山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁01刑终463号原公诉机关济南市长清区人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨某某，男，1969年10月24日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市。

二〇一三年九月十六日，因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑一年零五个月，缓刑二年，并处罚金八万一千元。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕，现羁押于济南市第三看守所。

辩护人马明刚，山东德康律师事务所律师。

山东省济南市长清区人民法院审理山东省济南市长清区人民检察院指控原审被告人杨某某犯假冒注册商标罪一案，于二○一九年八月三十日作出（2019）鲁0113刑初160号刑事判决。

宣判后，原审被告人杨某某不服，提出上诉。

本院于2019年10月31日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。

现已审理终结。

原审判决认定，“山水东岳”商标标识为山东山水水泥集团有限公司（以下简称山水水泥公司）所有的注册商标，商标专用权限至2024年4月6日。

2018年3月至7月，被告人杨某某未经山水水泥公司许可，从他人处购进并使用假冒“山水东岳”商标标识的水泥包装袋，雇佣颜某乙、赵某乙驾驶货车到济南金禾建材有限公司、章丘利鑫水泥有限公司、淄博黉阳水泥厂灌装水泥，销售到陈某某、李某甲、刘某某、王某乙、倪某某、张华龙、王某己、杨某某等人的工地或者销售点。

杨某某按运输距离及数量支付颜某乙、赵某乙运费。

杨某某负责联系水泥灌装厂家及水泥购买人并与上述厂家及人员进行结算。

杨某某共销售假冒“山水东岳”注册商标袋装水泥1010吨，销售金额337680元。

被告人杨某某在被公安机关上网追逃后，主动到公安机关投案，如实供述本案事实。

原审判决认定上述事实的证据有：1.证人颜某乙的证言及其送货记录证明：鲁H35D57号货车由其个人购买，挂靠在曲阜金鑫运输有限公司名下，其使用的手机电话号码为18463756088。

2018年3月11日起，其驾驶该货车给杨某某运送水泥，其中运送假冒的山水东岳水泥一千三四百吨。

其运送的假冒水泥实际是淄博产的，用标有“山水东岳”标识的水泥袋灌装的水泥。

杨某某安排其从章丘万泉水泥厂、章丘交通水泥厂、淄博黉阳水泥厂灌装水泥，并将水泥运送至经销点和工地。

杨某某通知其袋数和型号，假冒的山水水泥袋从杨某某岳父处领取，其只负责装水泥并运输。

其曾经询问杨某某山水东岳水泥包装袋的合法性问题，杨某某称其有资质。

杨某某按运送每吨30元、50元计算运输费。

2018年3月至5月，杨某某让其给位于济南市奥体中路北头陈某某处运送假冒山水东岳牌水泥。

其领取假冒水泥袋后，按照杨某某指示开车到淄博黉阳水泥厂用水泥袋灌装该公司的水泥，运往陈某某处。

其只记录吨数计算运费，不参与结账。

其实际给陈某某供货162.2吨，全部是假冒山水东岳牌的水泥。

2018年4月至6月，其给位于港沟高速出口向南2公里路西的李某甲处送货122吨。

4月至6月，给位于凤歧路华森老年公寓西的小倪处送货50吨。

3月至7月，给位于花园东路附近的刘吉弓（刘某某）送货93吨。

3月至6月，给距离李某甲处不远的名为众邦的门头店送货134吨。

2018年7月5日6时，其按杨某某的指示从万泉水泥厂用假冒山水东岳袋子灌装10吨水泥运往彩石安置房工地，在卸水泥的过程中，被公安机关现场查获。

以上运送的全部是假冒山水东岳袋装水泥，水泥价格不低于300元/吨。

2.证人赵某乙的证言及其送货记录证明：鲁H35C69号货车由其个人购买，挂靠在曲阜兴达运输有限公司名下。

2017年6月起，其驾驶该货车在杨某某的安排下，从杨某某岳父处领取带有淄博山水水泥标识、济南山水水泥标识的袋子，从金禾建材公司、山东交通水泥厂灌装水泥，送到济南市各处销售，卸货后购买商与杨某某算账，其从中赚取运费。

2018年3月至6月，其给位于凤歧路中段路西名为南方建材的门头店运送假冒山水东岳牌水泥268吨，该店经营人姓王，手机号为15098823570。

4月至7月，给位于奥体中路北头两铁路桥中间路东的张华龙送货99吨。

4月至5月，给位于凤歧路老年公寓北边院落处的小倪送货18吨。

3月至6月，给位于凤歧路北头公司院落内的杨某某处送货73吨。

以上运送的全部是假冒山水东岳袋装水泥，水泥价格不低于每吨300元。

3.证人李云深（山水集团资产安全保卫部打假办主任）的证言证明：2018年4月至6月，其公司发现车牌号为鲁H35D57号、鲁H35C69号货车运送假冒山水东岳牌注册商标的假水泥。

4.证人马学军（济南金禾建材有限公司法定代表人）的证言证明：2018年初，杨某某开始从其公司以270元/吨的价格购买散装水泥，至2018年9月23日，共从其公司购买1400吨。

杨某某安排颜某乙驾驶鲁H35D57号货车、赵某乙驾驶鲁H35C69号货车拉货，他们用自己携带的水泥袋灌装水泥。

5.证人王某甲的证言证明：2018年起，杨某某从其公司购买水泥，杨某某安排两个司机拉水泥，杨某某向其支付水泥款，其再把款项交给公司。

6.证人赵圣富（被告人杨某某之岳父）的证言证明：2018年上半年，杨某某安排其在章丘区埠村镇彭家庄村北的院子看门，该院子放有玉锦山、山水东岳的水泥袋。

有两名司机住在该院子中，他们开车为杨某某运送水泥。

7.证人陈某某的证言证明：其在济南市历城区奥体中路北头两个铁路桥中间路东的闲置场地经销沙子、水泥。

2018年，其从杨某某处购买淄博产的山水东岳牌水泥，购买时其与杨某某直接联系，杨某某安排赵某乙与另外一颜姓司机（手机号18463756088）送货。

颜姓司机笔记本记载的供货记录属实，但最后一次运送的不是山水东岳牌水泥，实际给其运送153吨淄博生产的山水东岳牌的水泥，价格360元至380元/吨。

8.证人李某甲的证言证明：其从杨某某处购买水泥，杨某某安排开着蓝色货车的赵姓司机及开着红色货车的颜姓司机给其位于历城区港沟镇河西村的门头或者其指定的工地送货。

从杨某某处购买的水泥包括“玉锦山”牌和“山水东岳”牌，“山水东岳”牌水泥袋上标注生产地为淄博市，该水泥价格低于市场价，其怀疑是假水泥。

颜某乙笔记本记载的供货明细属实，颜某乙给其运送淄博产山水东岳牌水泥112吨，单价300元/吨，全部是假冒的。

9.证人刘某某的证言证明：其在济南市历城区西周南路方正驾校对面的院子里经销沙子和水泥，自2018年3月起，其从杨某某处购进淄博山水东岳牌假水泥。

真的山水东岳水泥单价365元/吨，杨某某出售给其单价330元/吨。

需要购进水泥时，其与杨某某联系，杨某某安排赵某乙和颜某乙送货。

颜某乙给其的供货明细属实，颜某乙给其运送假冒的山水东岳牌水泥93吨。

10.证人王某乙的证言证明：其与朋友共同经营“众邦”门头店，其从杨某某处购买山水东岳牌水泥，其知道是假水泥。

颜某乙笔记本中记载的关于众邦的送货记录属实，2018年3月至6月，杨某某安排司机颜某乙给其运送134吨假冒的山水东岳牌水泥，单价为330元/吨。

货到后，其妻子通过微信向杨某某支付水泥款，大约4万元。

11.证人王某丙的证言证明：其与配偶张华龙在济南市高新区奥体中路与黄台南路交叉口经营沙场。

其从杨某某处购买过山水东岳牌水泥，单价340元至370元/吨不等。

杨某某称其销售的是淄博产的山水东岳牌水泥，相对便宜。

其曾询问杨某某提供的水泥是否假冒产品，杨某某称其有合格证、检测报告，手续齐全。

赵某乙送货账本中记载的关于收货人张华龙的记录属实，杨某某安排赵某乙给其送货99吨。

12.证人王某丁的证言证明：其在历城区彩石镇安置区承建修路工程，2018年7月5日，其委托一田姓男子帮其订购10吨山水425水泥，单价410元/吨，田某告诉其不要与司机结账，运费由供货方支付，该批货物由其员工王某戊负责接货。

上述水泥在其工地卸货时被公安机关现场查获。

13.证人王某戊的证言证明：其在济南市历城区彩石安置区工地工作，王某丁是其负责人。

2018年7月5日，王某丁安排其联系田某接收10吨水泥，田某联系电话是18463756088，送货司机的手机号为15753168180。

14.证人王某己的证言及辨认笔录证明：其在济南市历城区华森老年公寓南侧平房销售水泥，店名为“南方建材”。

2017年，杨某某向其推销淄博山水东岳牌水泥，单价为330元至340元/吨。

赵某乙记录本中关于其的供货情况属实，杨某某安排赵某乙给其送货268吨，其通过微信或现金方式向杨某某结算。

15.证人倪某某的证言证明：其在济南市历城区凤歧路老年公寓电信塔院内销售水泥、沙子。

2016年起，其从杨某某处购买山水水泥，该水泥比市场价便宜10-20元，单价350元至390元/吨不等，水泥袋上印有“山水东岳”的标识。

需要供货时，杨某某安排司机给其送货，其通过微信转账或者现金的形式向杨某某付款。

颜某乙和赵某乙的供货明细表属实，杨某某安排颜某乙给其供货50吨，赵某乙给其供货18吨。

16.证人杨某某的证言及辨认笔录证明：其在济南市历城区济南大隆建设工程有限公司院内租用场地经销水泥和黄沙。

2018年3月至6月，其从杨某某处购买山水东岳牌水泥，杨某某按330元/吨向其销售。

其共购买73吨山水东岳牌假水泥，杨某某安排赵某乙给其运送，其通过微信向杨某某支付货款。

17.商标注册证、核准续展注册证明、核准商标转让证明、山水水泥集团证明证实：济南山水集团有限公司注册“山水东岳”商标标识，经国家工商行政管理总局商标局批准，有效期限自2004年4月7日至2014年4月6日，商标注册证号为3324365。

2006年8月21日，国家商标局核准第3324365号商标受让人变更为山东山水水泥集团有限公司。

2013年11月12日，国家工商行政管理总局商标局核准第3324365号商标续展注册至2024年4月6日。

山东山水水泥集团有限公司营业执照载明其经营范围包括水泥、水泥制品、塑编织制品等。

山水水泥公司生产的“山水东岳”牌水泥未授权给任何公司和个人进行包装、生产。

18.刑事判决书证明：二〇一三年九月十六日，被告人杨某某因犯假冒注册商标罪，被判处有期徒刑一年零五个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万一千元。

19.发、破案经过证明：2018年12月28日，杨某某在被公安机关网上通缉期间自动投案，到案后如实供述犯罪事实。

20.现场勘查笔录、扣押决定书、鉴定证明、证明书证实：2018年7月5日，民警扣押杨某某水泥经销点水泥80袋、颜某乙车号为鲁H35D57的车上载水泥200袋、赵某乙暂住处水泥编织袋4300条、王某己水泥经销点水泥194袋、倪某某水泥经销点水泥106袋、胡立栋水泥经销点水泥13袋。

民警聘请山水水泥公司对上述印有“山水东岳”商标的水泥基编织袋进行鉴定。

经鉴定，赵某乙暂住处扣押的水泥编织袋与其余5现场扣押的成品水泥所用编织袋相同。

上述编织袋与山水水泥公司生产的编织袋版号、喷码编号、印刷定点编号、生产日期均不一致，系假冒“山水东岳”牌的水泥编织袋。

21.被告人杨某某的供述证明：2018年5月起，其购买假冒的山水东岳牌的水泥包装袋，并安排赵某乙、颜某乙开车带着假冒的山水东岳牌的水泥袋从金禾建材有限公司、利鑫水泥有限公司（交通水泥厂）、淄博黉阳水泥厂灌装散装水泥，再销售到水泥经销商处或者工地处。

购买上述三厂的水泥，其通过现金或者银行转账方式结账。

其销售的假冒山水东岳牌水泥比正品便宜。

其曾向陈某某、李某甲、刘某某、王某乙（众邦门头）、张华龙、王某己（南方建材）、倪某某、胡立栋出售过假冒的山水东岳牌水泥，价格由其与买家商议而定，上述买家通过微信转账、现金、银行卡转账的形式向其付货款。

赵某乙和颜某乙负责运输，其根据运输距离和吨数向二人结算运费，其没有告诉二人假冒注册商标的事情。

原审法院认为，被告人杨某某的行为构成假冒注册商标罪。

杨某某具有自首情节，本可从轻处罚，但杨某某曾因犯假冒注册商标罪被判处刑罚，依法予以从重处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以假冒注册商标罪，判处被告人杨某某有期徒刑四年，并处罚金二十万元；

扣押的假冒“山水东岳”牌水泥编织袋4300个、假冒“山水东岳”牌水泥593袋予以没收。

宣判后，原公诉机关不抗诉。

原审被告人杨某某以“其对涉案部分假冒水泥交易不知情，原审判决认定犯罪数额有误，量刑过重”为由，提出上诉；

辩护人以“公安机关委托‘山水东岳’商标专用权人对扣押的涉案包装上标识进行鉴定，程序及适用法律错误；

本案犯罪地及被告人居住地均不在长清区，案件管辖错误；

一审判决认定涉案犯罪数额存在事实不清、证据不足问题；

量刑，包括主刑、附加刑均过重”为由提供辩护，要求二审法院改判并降低罚金数额。

二审审理查明的事实和证据与一审相同。

关于上诉人杨某某及辩护人提出的原审判决认定犯罪数额有误的问题，合议庭评议认为，上诉人杨某某的犯罪数额，有证人赵某乙、颜某乙、李某乙的证言及颜某乙、赵某乙的送货记录、领用包装袋记录、出货单等证据予以证实。

上诉人杨某某虽辩称其对涉案部分假冒水泥交易不知情，但根据证人陈某某等人证言，涉案假冒水泥均系直接购买自杨某某，且相关在案证据能够相互印证，足以认定。

据此，上诉人杨某某的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不能成立，不予采纳。

关于辩护人提出本案犯罪地及被告人居住地均不在济南市长清区，案件管辖错误的问题，合议庭评议认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二条规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

涉案被假冒注册商标“山水东岳”的商标专用权人山水水泥公司的住所地位于济南市，本案依据犯罪结果发生地确定管辖，与法有据。

辩护人的上述辩护意见，不能成立，不予采纳。

关于辩护人提出公安机关委托“山水东岳”商标专用权人对扣押的涉案包装上标识进行鉴定，鉴定程序及适用法律错误的问题，合议庭评议认为，本案注册商标专用权人就假冒注册商标出具的鉴定证明并非法定刑事证据种类中的“鉴定意见”，不应按照委托鉴定机构对相关鉴定事项进行鉴定的机构资质要求、鉴定程序等相关法律规定进行审查。

另外，山水水泥公司作为被害人，其根据生产、使用的“山水东岳”正品包装的样式对涉案假冒水泥的包装袋真伪进行鉴别，与法有据，亦合乎常理，在无相反证据予以推翻的情况下，上述证据应予采信。

辩护人的上述辩护意见，不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人杨某某未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为依法构成假冒注册商标罪。

原审法院鉴于上诉人杨某某具有法定从轻和从重情节，决定从重处罚，量刑并无不当。

上诉人杨某某及辩护人认为量刑过重的上诉理由及辩护意见，均不能成立，不予采纳。

原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。