浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1504号上诉人（原审被告）：临沂汇祥食品有限公司，住所地山东省莒南县岭泉镇驻地。

法定代表人：纪庆翠，总经理。

委托诉讼代理人：陈雯雯，山东衡正源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，董事长。

委托诉讼代理人：江宁，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。

上诉人临沂汇祥食品有限公司（以下简称汇祥公司）因与河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民初104号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

汇祥公司的委托诉讼代理人陈雯雯、养元智汇公司的委托诉讼代理人江宁均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

汇祥公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判，并由养元智汇公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.一审程序违法，且剥夺了汇祥公司的诉讼权利。

养元智汇公司撤回对天台好福塘超市（以下简称好福塘超市）的起诉后，一审法院未及时告知汇祥公司，违反了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十八条的规定，剥夺了汇祥公司对该撤诉行为和管辖提异议的权利，且一审法院不再享有管辖权。

2.一审法院认定被诉行为构成商标侵权，属于事实认定和法律适用错误。

被诉侵权标识与涉案权利商标在文字构成、读音、字数和含义上均不同，二者不构成近似。

一审判决将被诉侵权标识“六仁山核桃”人为割裂成“六仁”+“山”+“核桃”，明显逻辑错误。

此外，汇祥公司在被诉侵权产品的罐体、包装箱和手提袋上均清晰标注了其注册商标“六仁山?”“同禧同乐?”以及生产企业名称等信息，足以使消费者将其与权利商标区分开，不会造成混淆误认。

汇祥公司使用被诉侵权标识是对其合法取得的“六仁山”注册商标加通用名称“核桃”的正当使用。

3.一审法院酌定赔偿无事实和法律依据。

即使被诉行为构成侵权，因养元智汇公司未提交证据证明涉案权利商标有持续使用行为，依据《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下均同）第六十四条规定，汇祥公司无需承担赔偿责任。

养元智汇公司辩称：汇祥公司在一审期间未提出管辖权异议，一审法院在其撤回对好福塘超市的起诉后仍具有管辖权；

汇祥公司虽然注册了“六仁山”商标，但是在使用时突出了“六仁山核桃”五个字，不属于正当使用，被诉标识与涉案权利商标构成近似。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，汇祥公司的上诉请求应予驳回。

养元智汇公司向一审法院起诉，请求判令汇祥公司、好福塘超市：1.停止侵犯其第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；

2.赔偿其经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计30万元；

3.在《中国知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响；

4.承担本案诉讼费用。

在一审庭审中养元智汇公司明确第2项诉讼请求中汇祥公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计27万元，好福塘超市赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计3万元。

诉讼过程中，养元智汇公司申请撤回对好福塘超市的起诉，该院裁定予以准许。

一审法院认定事实：养元智汇公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料、罐头；

批发兼零售预包装食品；

核桃仁、机械设备的进出口；

核桃仁预处理等。

养元智汇公司为第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权人。

第10833322号“六个核桃”注册商标核定使用的商品为第32类的植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、豆类饮料、水（饮料），注册有效期限自2013年11月7日至2023年11月6日。

第5127315号“六个核桃”注册商标核定使用的商品为第32类的无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶，注册有效期限经续展至2029年6月27日。

涉案商标经养元智汇公司宣传使用取得了较高的知名度，并于2015年6月5日被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

汇祥公司系有限责任公司，成立于2011年12月31日，经营范围为罐头、饮料生产、销售，注册资本300万元。

2016年4月29日，申请人王世在公证人员见证下，在浙江省天台县洪畴镇门头标有“喜来乐购物”字样的店铺内，购买了一箱“六仁山核桃”，并当场取得收款收据一份。

浙江省台州市东海公证处对上述购买行为进行了现场监督，并出具了（2016）浙台东证字第2802号公证书。

一审庭审中，对上述公证书所附的公证实物进行拆封，所购实物由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，上述各部分均标有“六仁山核桃”中文标识，被诉侵权产品上标注制造商为汇祥公司。

另查明，汇祥公司曾因在其生产、销售的核桃乳产品上使用“六仁核桃”或“六仁核桃露”标识，于2015年10月27日被浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温知民初字第82号民事判决认定构成侵权，被判令停止侵权并赔偿损失等。

一审法院认为，结合养元智汇公司的诉称和汇祥公司的答辩意见，本案争议焦点在于：一、养元智汇公司的起诉是否超过诉讼时效；

二、汇祥公司生产、销售涉案商品的行为是否构成对养元智汇公司第10833322号、第5127315号注册商标专用权的侵害；

三、若侵权成立，汇祥公司应当如何承担民事责任。

关于争议焦点一。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。

养元智汇公司公证取证时间为2016年4月29日，至2017年10月1日民法总则施行之日诉讼时效期间尚未届满，故养元智汇公司可以主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定。

至2019年3月1日养元智汇公司起诉，并未超过诉讼时效。

关于争议焦点二。

养元智汇公司系第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标权人，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，首先，被诉侵权产品与涉案商标核定使用的“无酒精饮料”“植物饮料”等构成同一种商品。

其次，涉案商品上多处突出使用“六仁山核桃”标识，已经起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。

再次，涉案商标虽然固有显著性较弱，但经养元智汇公司长期使用和宣传，获得了较高的知名度及较强的显著性。

与养元智汇公司主张权利的第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标相比较，被诉侵权产品在手提袋、包装箱、饮料罐体上均标注“六仁山核桃”字样，其中“六仁”与“六个”近似，“核桃”两字相同，被诉侵权标识在“六仁”和“核桃”之间增加了“山”字，“山”字仅起到修饰作用，并没有增加显著的区别特征。

“六仁山核桃”与“六个核桃”商标虽在字数、字体上有所不同，但从整体外观及含义上看与涉案商标构成近似。

最后，即使汇祥公司享有“六仁山”注册商标专用权，但作为养元智汇公司的同业经营者，且于2015年曾因在生产、销售的核桃乳产品上使用“六仁核桃”“六仁核桃露”标识被法院判决停止侵权并赔偿损失，其应当知晓涉案商标的知名度，理应在产品上规范使用“六仁山”商标，其在“六仁山”后加入字体、大小均相同的“核桃”二字，显然是为使“核桃”同“六仁山”一同发挥识别作用，构成相对连贯的“六仁山核桃”的整体外观，利用涉案商标已有知名度获得不当利益的主观恶意明显。

综上，结合涉案商标较高的知名度与显著性，客观上易使相关公众误以为被诉侵权商品与涉案商标对应的“六个核桃”核桃乳来源相同，或具有其他特定联系，导致混淆误认，故汇祥公司生产、销售涉案商品的行为构成对养元智汇公司第10833322号、第5127315号注册商标专用权的侵害。

关于争议焦点三。

汇祥公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了养元智汇公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿金额，由于养元智汇公司未能提供有效证据证明其因被侵权所受到的损失或汇祥公司因侵权所获得的利益，该院综合考虑涉案注册商标的知名度、使用情况，汇祥公司侵权行为的性质、期间和后果，养元智汇公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，并考虑汇祥公司系再次侵权，酌情确定赔偿数额为15万元。

关于养元智汇公司要求汇祥公司在《中国知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响的诉讼请求，因养元智汇公司未能举证被诉行为对其商誉产生不良影响，故不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，于2019年8月12日判决：一、汇祥公司立即停止生产、销售侵害养元智汇公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权商品的行为；

二、汇祥公司在判决发生法律效力之日起十日内赔偿养元智汇公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计15万元；

三、驳回养元智汇公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由养元智汇公司负担1450元，汇祥公司负担4350元。

二审中，养元智汇公司未向本院提交新的证据。

汇祥公司向本院提交了以下证据材料：1.法院专递邮件详情单，拟证明本案一审准予撤诉裁定书与判决书同时邮寄给汇祥公司，程序违法；

2.“六仁山”“同禧同乐”注册商标信息打印件，拟证明该两件注册商标权利人分别为汇祥公司和其法定代表人纪庆翠，且具有显著性，不会造成混淆；

3.ZL201630274196.3号“包装盒（六仁山核桃）”外观设计专利授权文件，拟证明汇祥公司享有该外观设计专利权，被诉行为是对其享有的专利权的合法使用。

养元智汇公司质证认为，认可证据1的真实性，但不能证明待证事实，即便一审裁定书和判决书一同送达，也不违反法定程序；

认可证据2的真实性、合法性和关联性，但无法证明待证事实，本案被诉标识为“六仁山核桃”，并非“六仁山”；

认可证据3的真实性、合法性，但无法证明待证事实，外观设计专利权不同于注册商标专用权，养元智汇公司使用涉案商标的商品在2013年前后销量就达到行业第一，而该外观设计专利申请日在2016年，不能证明汇祥公司在涉案权利商标注册前使用了“六仁山核桃”标识。

本院经审查认为：证据1、2、3均具有真实性、合法性和关联性，证据1可以证实一审准予撤诉裁定书和判决书同时送达给汇祥公司，至于是否违反法定程序将在后文予以评述；

证据2与汇祥公司一审提交的“六仁山”注册商标证可以印证证实汇祥公司为“六仁山”注册商标权人，但是否可以证实被诉行为不会造成混淆将在后文予以评述，而“同禧同乐”注册商标与本案没有直接关联，故不予认定；

证据3可以证实汇祥公司享有该外观设计专利权，但能否证明被诉行为是对其享有的专利权的合法使用亦在后文予以评述。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

二审另查明：第130604041号“六仁山”注册商标权人为汇祥公司，核定使用的商品为第32类的杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、植物饮料、苏打水、无酒精饮料、汽水、格瓦斯（无酒精饮料）、可乐、奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品，非奶）等，专用权期限2014年12月21日至2024年12月20日。

汇祥公司为ZL201630274196.3号“包装盒（六仁山核桃）”外观设计专利权人，该专利申请日为2016年6月23日，授权公告日为同年9月7日。

一审准予撤诉裁定书与判决书收寄日期为2019年8月28日，汇祥公司于同年9月2日签收。

根据汇祥公司的上诉请求和理由，以及养元智汇公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审法院在养元智汇公司撤回对好福塘超市的起诉后对本案是否享有管辖权，以及有无剥夺汇祥公司的诉讼权利；

二、汇祥公司的被诉行为是否侵害养元智汇公司涉案注册商标专用权；

三、一审法院酌定赔偿有无事实和法律依据。

关于争议焦点一。

养元智汇公司提起本案诉讼，一审法院作为被告之一的好福塘超市住所地具有侵害商标权纠纷案件管辖权的法院，享有管辖权。

后养元智汇公司在一审庭审后申请撤回对该超市的起诉，一审法院裁定准予准许。

养元智汇公司撤回对好福塘超市的起诉，可以视为变更了诉讼请求。

根据管辖恒定原则，在不违反级别管辖、专属管辖的情况下，不因当事人变更诉讼请求而改变管辖。

本案不存在违反级别管辖和专属管辖的情形，故养元智汇公司撤回对好福塘超市的起诉后，一审法院依然享有管辖权。

一审法院在作出准予撤诉的裁定后，未及时告知汇祥公司，且在四个月多月后才送达裁定书，程序上确有一定瑕疵，但并未剥夺汇祥公司的相关诉讼权利，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，故对汇祥公司以此为由请求将本案发回重审的诉请不予支持。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

认定时应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

对商标近似的认定，既要考虑标识本身的相似性要素，又要考虑造成相关公众混淆和误认的可能性。

养元智汇公司以第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标主张权利。

被诉侵权标识为汇祥公司生产、销售的植物蛋白饮料产品、包装盒和手提袋上的“六仁山核桃”标识，该标识标注于显著位置，五个字字体、大小一致，起到识别商品来源的作用，故应将该标识与涉案权利商标进行比对。

首先，从标识构成要素的相似性而言，被诉侵权标识与涉案权利商标均含有“六”“核桃”，不同部分为被诉标识另含有“仁山”，权利商标另含有“个”。

二者虽在文字构成、字数和字体上有所不同，但在音形义和整体构成上具有一定的相似性。

其次，从造成混淆误认的可能性而言，涉案权利商标虽然固有显著性不强，但经养元智汇公司长期使用和宣传，取得了较强的显著性和较高的知名度，还曾在涉案公证取证前一年被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

被诉标识使用在与涉案权利商标核定使用的同一种商品上，容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与使用涉案权利商标的商品有特定联系。

再次，汇祥公司曾于2015年因在生产、销售的核桃乳产品上使用“六仁核桃”“六仁核桃露”标识被法院认定构成对涉案商标权的侵害，但汇祥公司继续使用近似标识，攀附涉案权利商标商誉的主观恶意明显。

最后，汇祥公司虽享有“六仁山”注册商标专用权和ZL201630274196.3号“包装盒（六仁山核桃）”外观设计专利权，但对其注册商标应规范使用，与其所标示的商品名称之间应以不同形式予以标注，被诉标识“六仁山核桃”不属于对“六仁山”商标的正当使用，而外观设计专利权与注册商标专用权性质不同，且该专利申请日晚于涉案权利商标注册日期，该专利权不能对抗在先的涉案注册商标专用权。

综上，被诉“六仁山核桃”标识与涉案权利商标“六个核桃”构成近似，被诉行为侵害了养元智汇公司涉案注册商标专用权。

关于争议焦点三。

养元智汇公司一审提交的公证书等证据可以证实涉案权利商标在持续使用，汇祥公司上诉对此所提异议不能成立。

在养元智汇公司未能提供有效证据证明其因被侵权所受到的损失或汇祥公司因侵权所获得的利益，以及涉案权利商标许可使用费的金额，并明确要求适用法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度和使用情况，汇祥公司本次侵权行为的性质、期间、后果且系再次侵权，以及养元智汇公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额为15万元，具有事实和法律依据。

综上，汇祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对诉讼费用的计算有误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5350元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担1189元，临沂汇祥食品有限公司负担4161元；

二审案件受理费3300元，由临沂汇祥食品有限公司负担。

本判决为终审判决。