湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终637号上诉人（原审被告）：湘潭市雨湖区蔚然锦和阳光山庄店，住所地湘潭市雨湖区阳光山庄1-2号门面。

经营者：陈雨萍，女，汉族，1972年8月31日出生，住湖南省湘潭市雨湖区。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：周洪江，董事长。

上诉人湘潭市雨湖区蔚然锦和阳光山庄店（以下简称蔚然锦和阳光山庄店）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初60号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

由于本案当事人均未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭决定不开庭审理本案。

合议庭阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。

上诉人蔚然锦和阳光山庄店的经营者陈雨萍到庭接受询问调查，被上诉人张裕公司未到庭接受询问调查。

本案现已审理终结。

蔚然锦和阳光山庄店上诉请求：1.依法追究江苏省南京市公证处提供虚假证据的责任；

2.依法追究被上诉人打着维权旗号敲诈勒索；

3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1.张裕公司公证取证不合法：公证照片显示的仅是上诉人商店的外观和位置；

公证取证实物未当场当面封存，上诉人未签字确认；

公证员私人保管公证证物不合法；

张裕公司公证取证与起诉时间间隔一年之久。

2.一审法院所判赔偿数额不合理。

张裕公司未到庭接受询问调查，也未提交书面答辩状。

张裕公司向一审法院起诉请求：1.蔚然锦和阳光山庄店立即停止销售侵犯张裕公司注册商标专用权的商品；

2.蔚然锦和阳光山庄店赔偿张裕公司经济损失及为制止蔚然锦和阳光山庄店侵权行为而支出的合理费用合计20000元；

3.蔚然锦和阳光山庄店承担本案的诉讼费用。

一审法院确认如下事实：2002年4月14日，烟台张裕集团有限公司经国家商标局核准注册，成为第1748888号“解百纳”商标的商标注册人。

该商标核准使用商品为第33类：酒（饮料）、果酒（含酒精），烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌。

2011年12月20日，经国家商标局核准，该商标有效期续展至2022年4月13日。

2012年4月27日，国家商标局认定烟台张裕集团有限公司使用在第33类葡萄酒商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。

2015年12月17日，张裕公司与烟台张裕集团有限公司签订《授权书》，取得第5595235号“张裕”商标、第1748888号“解百纳”商标等商标的使用授权，并可以自己的名义对侵犯授权方商标专用权的行为进行调查取证（含保全证据）、进行产品鉴定、提起诉讼及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为商标注册有效期及续展期间。

2018年8月16日，江苏省南京市石城公证处出具（2018）宁石证经内字第6586号公证书。

该公证书载明，2018年8月3日,该处公证员孙某、公证工作人员李晓杰及申请人南京维邦知识产权代理有限公司的委托代理人**来到位于湘潭市雨湖区附近，门头名称为“蔚然锦和连锁超市阳光山庄店”的店铺内（一侧：小厨大厨，对面：阳光粉面馆），该店内放有“湘潭市雨湖区蔚然锦和阳光山庄店陈雨萍”等字样的食品流通许可证照，在公证人员的全程监督下，**以普通消费者的身份支付28元购买了标有“解百纳高级干红”等字样的葡萄酒一瓶（瓶身标注：烟台金岭葡萄酒有限公司，烟台鲁东华夏庄园葡萄酒有限公司），并现场取得了支付宝付款手机截图一张。

离开该店后，**使用公证处提供的手机对店铺外观进行拍照，共拍得照片一张。

所购物品交由公证人员保管。

一审法院当庭拆封了上述公证实物并进行了商标比对。

被控侵权商品系一瓶长城解百纳高级干红葡萄酒，瓶身正面及背面标有“解百纳”字样，瓶身标贴上显示有“烟台金岭葡萄酒有限公司，烟台鲁东华夏庄园葡萄酒有限公司”字样。

另查明，蔚然锦和阳光山庄店系个体工商户，于2013年12月10日核准注册登记，登记经营者为陈雨萍，经营范围为预包装食品、散装食品批发兼零售、卷烟、雪茄烟零售（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。

张裕公司为本案维权支出购买被控侵权商品费用28元，并进行了证据保全公证、委托了诉讼代理人参与诉讼。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案被控侵权事实是否成立。

张裕公司经第1748888号“解百纳”商标的注册人烟台张裕集团有限公司授权使用该商标，有权就涉案商标以自己的名义对侵权行为提起诉讼，其享有的商标权亦受法律保护。

第1748888号“解百纳”商标为驰名商标，经过连续多年的使用，在相关消费者中具有较高的知名度。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯他人注册商标专用权的行为。

本案中，张裕公司涉案商标核定使用商品包括葡萄酒，被控侵权商品为葡萄酒，两者构成相同商品。

关于商标是否相同或近似的问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与张裕公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

被控侵权产品上标注的“解百纳”文字标识与张裕公司涉案商标相比，两者均为“解百纳”汉字，虽在字体上存在细微差异，但两者在视觉上基本无差别，两者构成相同。

因此，蔚然锦和阳光山庄店销售被控侵权商品系属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯张裕公司第1748888号“解百纳”注册商标专用权的行为，本案被控侵权事实成立。

二、蔚然锦和阳光山庄店应如何承担民事责任。

蔚然锦和阳光山庄店销售被控侵权商品侵害了张裕公司涉案注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因张裕公司未提供因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，蔚然锦和阳光山庄店的经营规模、侵权情节，被诉侵权商品性质及价格、张裕公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情判定蔚然锦和阳光山庄店赔偿张裕公司经济损失10000元（含合理维权费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（三）项、第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决如下：一、湘潭市雨湖区蔚然锦和阳光山庄店立即停止销售侵犯烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司第1748888号注册商标专用权商品的行为；

二、湘潭市雨湖区蔚然锦和阳光山庄店于本判决生效之日起十日内赔偿烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失10000元（含合理维权费用）；

三、驳回烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担150元、湘潭市雨湖区蔚然锦和阳光山庄店负担150元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）张裕公司公证取证程序是否合法；

（二）一审判决确定的赔偿数额是否合理。

（一）张裕公司公证取证程序是否合法。

本院认为，1.本案系权利人依法维护自有商标权所提起的民事诉讼，权利人通过行政查处或者公证取证等方式固定侵权事实后，是否决定起诉，何时起诉，选择起诉销售者、批发商或者生产者，均系其对自身权利的处分，并不违法。

2.本案公证过程全程在公证员监督下进行，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权产品并封存的全过程，公证书上有公证员的签字和公证处的公章，封存包装物上有公证处的公章及封条，一审庭审中亦确认公证封存完好并当庭拆开比对。

且，相关公证法律法规没有规定必须在购买现场封存公证取证实物，封存后的公证证物交由公证申请人南京维邦知识产权代理有限公司保管亦不违反法律规定。

3.相关公证法律法规并未规定公证取证所拍照片及现场记录须经销售者签字认可，且涉案公证取证本身系公证机构亲临现场进行监督，无需销售者或者第三方再进行监督确认。

综上，在蔚然锦和阳光山庄店未能提供相反证据推翻涉案公证证明的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，可以认定涉案公证程序合法，蔚然锦和阳光山庄店该项上诉理由不成立，本院不予支持。

（二）一审判决确定的赔偿数额是否合理。

张裕公司在本案中并未举证证明其因侵权所受损失、侵权人因侵权违法所得以及商标许可使用费情况，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案适用定额赔偿。

通过综合考虑以下因素：1.涉案商标有较高知名度和市场价值,应给予较强保护；

2.在确定赔偿数额时,不仅要考虑弥补权利人的损失,制止正在发生的侵权行为,还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为,降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；

3.葡萄酒关系人体健康，以及蔚然锦和阳光山庄店的侵权行为性质、情节；

4.张裕公司公证取证及聘请律师代理诉讼等维权支出情况,本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。

综上所述，蔚然锦和阳光山庄店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人湘潭市雨湖区蔚然锦和阳光山庄店负担。

本判决为终审判决。