贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）黔23刑终16号原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张正辉，女，1974年8月24日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，个体户，住兴义市。

因本案于2016年12月18日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。

现押于黔西南州女子看守所。

辩护人杨永志、程升勇，贵州泳清律师事务所律师。

贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人张正辉犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年11月24日作出（2017）黔2301刑初489号刑事判决。

原审被告人张正辉不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2015年至2016年期间，在他人劝说下，被告人张正辉多次低价购买大量假冒的“贵州茅台酒”，并在手机微信朋友圈以发广告的方式销售。

2016年9月10日，张正辉通过手机（号码159××××3075）与白某联系，向其销售了十件六瓶装的“贵州茅台酒”得57600元。

2016年9月26日，被发现是假酒后张正辉已全额退款给白某。

2016年12月18日15时许，民警在被告人张正辉租住的黄某文住宅处及其驾驶的云Ａ×××××奥迪Q3越野车，共查获871瓶商标标识为“贵州茅台酒”的酒。

经鉴定，该871瓶商标标识为“贵州茅台酒”的酒属于假冒贵州茅台酒。

经鉴定，该871瓶假冒茅台酒的市场批发价为835289元，市场零售价1045200元。

原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条;最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条;最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，作出如下判决：一、被告人张正辉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。

二、暂扣于黔西南州公安局的尾号为1829的张正辉身份证1张、机动车驾驶证1本，发还被告人张正辉；

暂扣于黔西南州公安局的金色三星牌手机一部、云Ａ×××××的奥迪Q3越野车一辆（含机动车行驶证1本、车钥匙1把），没收上缴国库。

三、暂扣于黔西南州公安局的871瓶外包装商标显示“贵州茅台酒”的白酒，没收销毁。

宣判后，原审被告人张正辉不服，以“原判认定上诉人销售给白某的十件茅台酒为假酒证据不足；

本案对未销售货值未作鉴定，现有证据无法体现未销售货值，不能认定达到二十五万元以上，不符合销售金额数额巨大应当判处三年以上七年以下有期徒刑的情形，应仅属于数额较大，判处三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金；

原判未对上诉人属于预备犯，具有坦白情节充分重视和认定，更未在量刑中体现；

在云Ａ×××××奥迪Q3上查到的少量假冒茅台酒系上诉人自用酒，该车与犯罪无关，不应当被没收”为由，提出上诉。

辩护人提出“原判认定上诉人销售给白某的十件茅台酒为假酒证据不足；

原判未认定张正辉有未遂情节，更未在量刑时予以体现；

张正辉家庭情况特殊，请求减轻处罚，并适用缓刑”的辩护意见为张正辉辩护。

经审理查明，原判认定2015年至2016年，张正辉多次向他人购买大量的假冒“贵州茅台酒”销售。

2016年12月18日公安机关在张正辉租房处查获871瓶商标标识为“贵州茅台酒”的假酒，经鉴定，该批假酒市场批发价值为835289元，市场零售价值为1045200元。

另查明，2016年9月10日张正辉以57600的价格向白某销售十件假冒茅台酒，被发现是假酒后全额退款给白某的事实清楚。

据以认定事实的证据已在一审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。

本院对一审判决认定事实和所列证据予以确认。

在本院二审期间，辩护人提交两份证据：1、张正辉离婚协议复印件；

2、刘某诊断证明书、出院记录复印件。

经查，上述两份证据与本案不具有关联性，不予采纳。

本院认为，上诉人张正辉违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，涉案数额巨大的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。

在张正辉租房处及车辆内查获的871瓶商标为“茅台酒”的白酒尚未出售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；

到案后如实供述主要犯罪事实，是坦白，可从轻处罚。

张正辉及辩护人所提“原判认定张正辉销售给白某十件茅台酒为假酒证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定上诉人销售给白某的十件茅台酒为假酒的证据有银行流水清单记载的转账记录、证人白某的证言，张正辉对销售十件酒给白某后又退款的事实予以认可，且张正辉销售给白某的十件酒，在白某已经饮用一件酒要求全额退款时，张正辉未将已饮用的酒款扣除，全额退款给白某与常理不符，故该上诉理和辩护意见不予采纳。

张正辉所提“现有证据无法体现未销售货物价值，不能认定达到二十五万元以上，不符合销售金额数额巨大应当判处三年以上七年以下有期徒刑的情形，应仅属于数额较大，判处三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金”的上诉理由，经查，刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品中间价格计算。

故对本案查获的假冒“贵州茅台酒”按照被侵权的“贵州茅台酒”的价值计算于法有据，该上诉理由不予采纳；

所提“上诉人属于预备犯”的上诉理由，经查，张正辉已着手犯罪，只是因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，该上诉理由不成能立，不予采纳；

所提“在云Ａ×××××奥迪Q3上查到的少量假冒茅台酒系上诉人自用酒，故该车与犯罪无关，不应当被没收”的上诉理由，经查，在张正辉所有的云Ａ×××××奥迪Q3查获六件，共计三十六瓶假冒茅台酒，系上诉人自用酒的辩解显然不符合常理，该上诉理由不能成立，不予采纳。

辩护人所提“原判未认定张正辉有未遂情节，更未在量刑时予以体现”的辩护意见，经查，原判对张正辉有未遂情节已认定，并在量刑时予以体现，该辩护意见不能成立，不予采纳；

所提“张正辉家庭情况特殊，请求减轻处罚，并适用缓刑”的辩护意见，经查，家庭情况仅为量刑的酌情考虑因素，综合张正辉的犯罪数额、情节、认罪悔罪态度，对其不宜适用缓刑，该辩护意见不予采纳。

原判认定事实清楚证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。