南昌铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2018）赣71民终15号上诉人（一审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地:北京市西城区南新华街25号，统一社会信用代码:×××07Ｐ。

法定代表人：王杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘第，江苏鑫律联律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：南昌市西湖区洪城大市场飞翔文化用品批发部，经营场所:江西省南昌市西湖区洪城大市场B区19栋01号，注册号：360107600176354。

经营者:熊水根。

上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁公司）因与被上诉人南昌市西湖区洪城大市场飞翔文化用品批发部（以下简称飞翔文化）侵害商标权纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2017）赣0192民初737号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人一得阁公司的委托诉讼代理人刘第、被上诉人飞翔文化的负责人熊水根到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一得阁公司上诉请求：一、改判一审判决第二项为飞翔文化赔偿其经济损失及制止侵权行为支出的合理开支20,000元；

二、一、二审诉讼费由飞翔文化承担。

事实和理由：一、一审判决违反法律规定。

依照《商标法》第六十三条明确规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

一得阁公司虽不能提供相应的证据证明因侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利润，也不能准确确定注册商标许可使用费，但依据《商标法》第六十三条，法院判决的赔偿数额应包括一得阁公司为制止侵权行为所支付的合理费用，包括律师费（3000元）、公证费（1000元）、诉讼费（300元）、差旅费（每案120多元）。

一得阁公司一审已向法院提交了律师费、公证费、差旅费等合理费用发票原件，一审法院予以认可并将发票原件装卷，但判决酌定合理费用和经济损失只有2600元，尚不足以弥补一得阁公司为制止侵权行为而支付的合理费用，飞翔文化的侵权赔偿更是没有完全体现，属于适用法律错误。

二、一审判决是错误裁判。

一得阁公司是专业生产墨汁的企业，飞翔文化经营地址位于南昌最重要的批发市场洪城大市场，一审法院并未结合其批发商性质已经经营时间、店铺面积进行合理判决，一审法院提出结合侵权情节、持续时间作出赔偿2600元的判决，仅考虑飞翔文化的侵权性质及侵权产品价格却忽视了一得阁公司因侵权行为造成的损失。

三、一审判决违背国务院、国家工商行政管理总局保护一得阁公司知识产权的政策方针。

国务院2017年3月9日印发国发[2017]14号文件《关于新形势下加强打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》，该意见指出要进一步加强打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品（以下简称侵权假冒）工作，保障国家知识产权战略深入实施，维护公平竞争的市场秩序，完善法治化、国际化、便利化的营商环境。

国家工商行政管理总局办公厅2017年6月15日通过办字[2017]112号文件发布《工商总局办公厅关于转办涉嫌侵权“一得阁”注册商标专用权案件的通知》，该《通知》要求各省级工商行政管理局、市场监管会依法调查、核实、处理老字号“一得阁”遭受严重侵害的问题。

一审法院的判决违背国务院以及国家工商管理总局加大知识产权保护力度的政策，不仅没有震慑制售假冒伪劣的违法犯罪行为，反而助长了制假售假的恶劣风气。

综上，请求二审法院依法改判，保护一得阁公司的知识产权。

飞翔文化在二审庭审中答辩：1、一得阁公司没有证据证明我方出售了涉案一得阁墨水，公证书不能证明我方有销售一得阁墨水的行为，虽然名片是我的，但销售单据不是我店的，上面的地址及联系电话、联系人、银行账号等都不是我店的，其抬头也与我店提供的单据不同，且我店做了金万年的代理，不会销售其他品牌墨水。

2、一得阁公司的法定代表人是王杰，他专门打假，一得阁公司本意就是打假牟利。

3、因为本案，导致我身体欠佳住院，花费各种费用5万元，因此提出反诉，请求一得阁公司赔偿3.5万元。

针对飞翔文化的答辩意见，一得阁公司表示公证书上清楚记载了整个购买过程，作为证据保全，公证人员对购买过程全程进行了监督，如果飞翔文化认为公证人员违法可以提供相反证据证明。

公证书中的单据与飞翔文化提供的单据不同，并不能说明该单据不是飞翔文化的，很可能飞翔文化有多种单据。

飞翔文化提出的反诉于法无据，飞翔文化可以另行起诉。

一得阁公司向一审法院起诉请求：1、判决飞翔文化立即停止销售侵犯一得阁公司注册商标专用权的商品；

2、赔偿一得阁公司经济损失及合理费用20,000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

3、由飞翔文化承担本案的诉讼费。

一审法院认定的事实：第209837号“一得阁”注册商标，注册人为北京一得阁墨汁厂，核定使用商品第60类（第16类）墨块、墨汁，有效期限1984年6月30日至1994年6月29日，续展注册有限期限至2024年6月29日。

2005年2月28日，该商标注册人变更为原告北京一得阁墨业有限责任公司。

第1926226号“”注册商标，注册人为北京一得阁工贸中心，核定使用商品（第16类）胶水、毛笔、墨块、墨汁等，有效期限2002年12月28日至2012年12月27日止，续展注册有效期限至2022年12月27日。

2005年2月28日，该商标注册人变更为原告北京一得阁墨业有限责任公司。

“一得阁”系中华人民共和国商务部认定的中华老字号，曾获中国十大名墨、北京市著名商标等荣誉。

2017年5月23日，一得阁公司的委托代理人赵成娟，到江西省南昌市洪城大市场B区19栋1号悬挂“飞翔文具批发部”招牌的店铺，以3元的价格购买标有“一得阁墨汁”标识的墨汁一瓶，并索要购物票据一张及名片。

江苏省南京市秦淮公证处对上述行为进行了公证并出具（2017）宁秦证经内字第9443号公证书。

经当庭将公证封存的商品开封，并经比对，飞翔文化销售的墨汁为“一得阁”，其外包装与一得阁公司的包装一致，且擅自使用了第209837号“一得阁”注册商标和第1926226号“”注册商标，但该墨汁非一得阁公司生产。

一审法院另查明，飞翔文具，经营场所南昌市洪城大市场B区19栋01号，个人经营，经营者熊水根，经营范围：文化用品***批发。

一审法院认为：一得阁公司依法享有“一得阁”文字商标（商标注册证号209837）及“”图形文字商标（商标注册证号1926226）商标专用权，受法律保护。

飞翔文化销售标示“一得阁墨汁”及“”图形包装的墨汁，且不能提供涉案侵权产品的合法来源，故侵害了一得阁公司的商标专用权，应当停止销售侵权产品，赔偿一得阁公司经济损失。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，一得阁公司对其请求的赔偿金额并未明确相应的计算依据，亦未提供其因侵权受损或者侵权获利的相关证据，故综合考虑涉案商标的知名度、侵权情节、持续时间等因素，酌定赔偿一得阁公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用2600元。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、飞翔文化立即停止销售侵犯一得阁公司第209837号“一得阁”注册商标及第1926226号“”注册商标专用权的涉案墨汁；

二、飞翔文化于本判决生效之日起十五日内赔偿一得阁公司经济损失2600元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用）；

三、驳回一得阁公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由一得阁公司负担150元，飞翔文化负担150元。

二审中，一得阁公司未提交新证据。

飞翔文具提供了三组证据：第一组：一得阁公司的营业执照，上面盖有“仅限用于打假维权诉讼使用，再次复印无效”的章，证明一得阁公司到处打假牟利；

第二组：飞翔文化销货单，证明公证书中的销货单不是飞翔文化的，公证无效；

第三组：熊水根的住院记录和住院费用票据，证明因一得阁公司诉讼导致熊水根发病住院，各种费用共计5万元。

一得阁公司质证意见为：对于第一组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到飞翔文化的证明目的，一得阁提供的营业执照上盖有“仅限用于打假维权诉讼使用，再次复印无效”的章是避免营业执照复印件被他人复印作他用，无其他含义；

对于第二组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，公证人员是在飞翔文化购买过程中取得销货单，至于与飞翔文化现在提供的销货单不同，并不能证明该销货单不是出自飞翔文化，退一万步讲，公证书上的销货单不是飞翔文化的，也不能否定公证人员在飞翔文化购买到标识为“一得阁”墨水的事实；

对于第三组证据，与本案无关，不予质证。

本院认为，飞翔文化二审提供的第一组证据不能达到其证明目的，不予认定；

第二组证据，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条关于经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外的规定，飞翔文化提供的销货单不足以作为反证否定公证购买过程的真实性，不予采信；

第三组证据与本案不具关联性，不予采信。

飞翔文化答辩中提出其代理金万年品牌墨水，不能销售其他品牌墨水，但飞翔文化并没有提交其作为代理的相关证据，其真实性不能确认，既使属实也不能有效排除其没有出售其他品牌墨水，因此，对于公证的事实予以确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人的上诉和答辩，本案二审争议的焦点为：1、一得阁公司为制止侵权行为合理支出如何确定？

2、一审判决飞翔文化侵权赔偿数额是否适当？

3、反诉请求是否成立？

关于本案的合理费用和经济损失，本院认为，飞翔文化侵害一得阁公司注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款和第十七条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等综合因素。

制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

一得阁公司提出已向一审法院提交了证据保全的公证费票据原件、本案的委托代理合同及差旅费的票据，但一审的判决赔偿数额尚不足以弥补为制止侵权行为支付的合理费用，不能达到打击假货净化市场的目的，不足以保护其知识产权。

本院认为，一得阁公司在系列维权案件中均委托江苏鑫律联律师事务所代理诉讼，且均向江苏省南京市秦淮公证处申请了证据保全事项，向一审法院提交的票据与案件不能一一对应，提交的差旅费票据所反映的地点和乘客与本案关联性不足，一审法院综合上述情况对一得阁公司为制止侵权行为支付的合理费用予以酌定并无不当。

由于一得阁公司未提供因被侵权所受到的实际损失，亦未提供侵权人因侵权所获利益，一审法院考量涉案商标的知名度、飞翔文化的侵权情节、持续时间等综合因素，结合一得阁公司为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情确定赔偿数额为2600元并无不当。

关于反诉是否成立，本院认为，在庭审过程中，双方不同意就飞翔文化提出的反诉进行调解，且一得阁公司不同意一并审理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”之规定，对飞翔文化二审提出的反诉请求不予支持。

综上所述，一得阁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元（上诉人已预交），由北京一得阁墨业有限公司负担。

本判决为终审判决。