山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终317号上诉人（原审被告）：冠县鑫联华超市。

经营场所：山东省聊城市冠县辛集镇辛集村（辛集中学对面）。

经营者：边怀之,男,1986年8月30日出生,汉族,住山东省冠县。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。

住所地：上海市保定路***号。

法定代表人：张东方，董事长。

委托诉讼代理人：程旦，安徽昊华律师事务所律师。

上诉人冠县鑫联华超市（以下简称鑫联华超市）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民初220号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

鑫联华超市上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回上海家化公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由上海家化公司承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实不清，责任划分不当。

一审法院对进货清单的认定错误。

鑫联华超市确实经营过少量“六神花露水”，但都是在聊城市东昌府区振兴洗化商行购买，是通过合法途径取得。

鑫联华超市提交的两页进货清单是连续的，为同一时间书写，根据书写习惯只在第一页填写了日期。

进货清单上只写了“大六神”、“小六神”字样亦是书写习惯，“大六神”、“小六神”分别为“195ml六神花露水”、“95ml六神花露水”，且有聊城市东昌府区振兴洗化商行证明一份，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，鑫联华超市无任何过错，不应承担责任。

上海家化公司提交书面答辩称，鑫联华超市的证据不足以证明其合法取得涉案商品，应该承担责任。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

上海家化公司向一审法院起诉请求判令鑫联华超市：1.立即停止侵犯上海家化公司“六神”注册商标专用权的行为；

2.赔偿上海家化公司经济损失及合理费用共计35000元；

3.承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：上海家化公司系第1116603号“六神”商标注册人，核定使用商品第3类花露水等，经续展注册有效期至2017年10月6日。

合肥昌汇和知识产权代理有限公司接受上海家化公司的授权，于2016年6月1日委托王泽林向安徽省合肥市徽元公证处提出证据保全的申请。

2016年6月5日该处公证员陈雷与实习公证员李洋及王泽林前往山东省聊城市冠县辛集镇“山东省冠县辛集中学”斜对面一家门头标有“联华超市”字样的商店，该店收银台旁货架上放有名称为“冠县鑫联华超市”字样的营业执照。

王泽林在该商店内以消费者身份现金支付10元购买了外包装上标有“净含量95ml”等字样的“六神花露水”2瓶。

王泽林要求收银人员出具购物发票，对方称没有发票，又要求其提供收据，该店收银人员出具盖有“辛集联华超市专用章”印鉴的《工商服务业统一收款收据》一张。

2016年6月28日，上海家化公司鉴定人员周明来到安徽省合肥市徽元公证处，在公证员陈雷和实习公证员李洋的面前，对上述购买的商品进行鉴定，并出具沪家联股法鉴字（201606S）第82号产品鉴别书。

公证人员对店面外观及店铺位置拍摄照片四张。

安徽省合肥市徽元公证处对上述过程出具了（2016）皖合元公证字第8423号公证书。

合肥昌汇和知识产权代理有限公司支付公证费800元。

经一审当庭拆封，内有净含量95毫升的玻璃瓶花露水两瓶，瓶底分别标有“六神花露水5”和“六神花露水1”，两瓶花露水瓶身大、小标签上均标有“六神”注册商标标识，两瓶花露水瓶盖顶端、瓶底均标有“六神”字样,瓶体背面标签底端标有“上海家化联合股份有限公司”字样，两瓶瓶体标签下方均标有“20180227AHJDS”字样。

上海家化公司提交正品与被诉侵权商品进行比对，有以下不同：1、上海家化公司提供的正品净含量位置上下线条是两条虚线，被诉侵权商品此处是两条实线；

2、正品瓶盖内的凹槽与被诉侵权商品瓶盖内的凹槽不一致；

3、上海家化公司花露水对产地的介绍是在瓶身标签的最下方，被诉侵权商品对产地的介绍在瓶身标签的中间位置。

另查明，鑫联华超市系个体工商户，经营者为边怀之，成立日期为2015年9月24日，经营场所为山东省聊城市冠县辛集镇辛集村，注册号为371525600242762。

一审法院认为，本案的焦点问题是：一、鑫联华超市是否侵犯了上海家化公司“六神”注册商标专用权；

二、鑫联华超市应否承担上海家化公司主张的赔偿责任。

关于焦点问题一，上海家化公司系“六神”注册商标专用权人，且该商标在有效期限内，上海家化公司有权禁止他人未经其许可擅自在花露水等核定商品上使用该商标。

上海家化公司提交了安徽省合肥市徽元公证处出具的（2016）皖合元公证字第8423号公证书，对上海家化公司从鑫联华超市处购买被诉侵权花露水的过程进行了公证。

《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

合肥昌汇和知识产权代理有限公司作为申请人可以向其住所地的安徽省合肥市徽元公证处提出公证申请，不违反上述规定。

鑫联华超市提出的公证程序违法的理由不成立，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

鑫联华超市虽然对公证书有异议，但未提交推翻公证证明的相反证据，故对该公证书中的证明购买被诉侵权商品的过程及封存产品的证明力予以确认，即鑫联华超市销售了被诉侵权花露水。

经一审当庭比对，被诉侵权花露水与上海家化公司正品存在不同，可以认定鑫联华超市销售的花露水系假冒上海家化公司“六神”商标的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为，故鑫联华超市所销售的花露水侵犯了上海家化公司的“六神”注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为，因此鑫联华超市销售侵犯上海家化公司的“六神”注册商标专用权的花露水，亦侵犯了上海家化公司的商标权，鑫联华超市应当立即停止侵权。

关于焦点问题二，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定：法人的商标专用权…受到假冒等侵害的，有权要求停止侵害，赔偿损失，故上海家化公司对鑫联华超市的侵权行为有权要求赔偿损失。

鑫联华超市提出的被诉侵权商品有合法来源的证据不充分，其主张不应承担赔偿责任的理由不成立，一审法院不予支持。

关于赔偿数额，上海家化公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，故结合上海家化公司维权的合理开支、鑫联华超市侵权行为的性质、鑫联华超市的经营场所所处位置等，一审法院酌定鑫联华超市赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计10000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款之规定，判决：一、鑫联华超市立即停止销售侵害上海家化公司“六神”注册商标专用权的花露水；

二、鑫联华超市于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计10000元；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费675元，由鑫联华超市负担。

本院二审期间，鑫联华超市为证明被诉侵权商品具有合法来源提交了以下证据：1.加盖有聊城市东昌府区振兴洗化商行（以下简称振兴洗化商行）印章的振兴洗化商行营业执照副本复印件一份；

2.购物清单原件两页；

3.加盖有振兴洗化商行印章的证明原件一份。

二审庭审后鑫联华超市补充提交了加盖有聊城市东昌府区市场监督管理局印章的振兴洗化商行个体户信息。

上海家化公司未到庭参加诉讼，亦未发表质证意见。

本院认为，证据1与振兴洗化商行个体户信息能够相互佐证振兴洗化商行主体身份真实性，证据2、3为原件，能够证明系振兴洗化商行出具。

对上述证据的证明力，本院将结合本案其他证据予以综合认定评判。

本院二审查明，振兴洗化商行为个体工商户，经营者贾付国，经营场所山东省聊城市香江市场金海东七街41号（古楼办事处），经营范围：化妆品、洗涤用品、小百货*批零兼营*。

振兴洗化商行出具的证明内容为：“2016年4月26日，冠县鑫联华超市经营业主边怀之来到我行进货，我为边怀之出具了两张购物清单，其中第二张未书写客户名称，第一张书写的客户名称为辛集联华超市，第二张清单中记载的“大六神”为195ml六神花露水，“小六神”为95ml六神花露水，两张清单中共计1714.5元货款，边怀之已付清。

”鑫联华超市提交的购物清单，其中一页标注的客户为辛集联华超市，时间为2016年4月26日，无花露水商品，该页商品总金额为1460元；

另一页未标注客户名称和时间，商品中有“大六神”和“小六神”及其数量、单价、金额，该页商品总金额为260元，该页还标注有260+1460+5.5=1714.5元。

本院认为，本案争议的焦点问题是：鑫联华超市提出的合法来源抗辩主张能否成立，其应否承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本院认为，根据二审查明的事实，振兴洗化商行主体身份真实存在，且经营范围包括小百货批零兼营；

鑫联华超市提交的购物清单与振兴洗化商行出具的证明可以相互印证被诉侵权商品由振兴洗化商行提供，鑫联华超市亦支付了相应货款。

因此，在上海家化公司未能提供证据证明鑫联华超市主观上存在过错的情形下，鑫联华超市的合法来源抗辩成立，鑫联华超市不应承担赔偿上海家化公司经济损失的责任。

但鉴于鑫联华超市销售被诉侵权商品的行为侵害了上海家化公司的涉案注册商标权，故鑫联华超市应承担上海家化公司本案维权支付的合理费用800元。

综上，因鑫联华超市二审提交新的证据，鑫联华超市的上诉请求部分成立，应予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民初220号民事判决第一项，即：冠县鑫联华超市立即停止销售侵害上海家化公司“六神”注册商标专用权的花露水；

二、撤销山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民初220号民事判决第二、三项；

三、冠县鑫联华超市于本判决生效后十日内支付上海家化联合股份有限公司合理开支800元；

四、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费675元，由冠县鑫联华超市负担400元，由上海家化联合股份有限公司负担275元；

二审案件受理费50元，由冠县鑫联华超市负担。

本判决为终审判决。