江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民终41号上诉人（一审原告）：凌万义，男，1956年12月21日出生，住澳门特别行政区。

委托诉讼代理人：幸仁涛，江西大榕树律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：赵素婷，女，汉族，1993年10月5日出生，住江西省于都县，现住广东省东莞市。

上诉人凌万义因与被上诉人赵素婷侵害商标权纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初299号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，对当事人进行了询问。

本案现已审理终结。

凌万义上诉请求：撤销江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初299号民事判决第二项，改判赵素婷支付凌万义经济损失20000元（包括制止侵权的合理损失）。

事实和理由：凌万义的注册商标被侵权现象十分严重，凌万义已进行证据保全公证多份，涉及100多起案件；

一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法查明事实，公正裁决。

赵素婷辩称，所销售的被诉侵权产品系从阿里巴巴进货，并不知晓真假；

且2015年7月13日已作下架处理，此前也只是同年1月23日凌万义从赵素婷处购买过一次，无其他销售记录；

如真有侵权，真的抱歉，并非故意为之。

凌万义向一审法院起诉请求：1、判令赵素婷立即停止销售侵权产品行为；

2、判令赵素婷赔偿凌万义20000元（包括合理支出费用及损失）；

3、本案诉讼费用由赵素婷承担。

一审法院认定事实：凌万义系第8427926号“凌萬義”商标注册人，中华人民共和国工商行政管理局商标局向其颁发第8427926号商标注册证，核定使用商品（第30类）：糖果、麦芽糖、甘草（糖果）、杏仁糖、花生糖果、果冻（糖果）、米花糖、曲奇饼干、面包、糕点。

注册有效期限自2012年8月7日至2022年8月6日。

淘宝网“小吃美食特产”店铺由赵素婷注册，注册身份证号为。

该店所销售的六宝肉松蛋卷标注有“凌萬義”字样商标。

经北京龙影知识产权服务有限公司[现更名为勒玛（北京）互联网科技有限公司]鉴定为假冒第8427926号“凌萬義”商标产品。

凌万义为调查取证，支出公证费、购买正品费用、邮寄费、工资薪酬费用、律师费等费用。

另查明，该网店展示的使用凌万义商标的相关商品，在诉前只发生过一笔销售业务。

一审法院认为：凌万义系第8427926号“凌萬義”注册商标的注册人，享有该商标的独占使用权及对侵害注册商标的违法行为追究法律责任的权利。

赵素婷在淘宝网注册“小吃美食特产”网店，可认定其为该网店的实际经营者，该网店销售的六宝肉松蛋卷在外包装上使用了与凌万义商标的文字、构图及颜色在视觉上近似的图案商标，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与凌万义使用注册商标的产品有特定的联系。

因此，赵素婷在其经营的“小吃美食特产”网店销售假冒“淩萬義”注册商标紫菜肉松蛋卷的行为，侵犯了凌万义的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

凌万义要求赵素婷停止侵权并赔偿经济损失及为制止侵权行为的合理开支的诉讼请求成立，应予支持。

赵素婷主张凌万义提交的鉴定报告中用于对比的产品为紫菜肉松蛋卷，而其销售的为六宝肉松蛋卷。

经审查，凌万义递交的《鉴定报告》已明确赵素婷所销售的蛋卷为假冒产品，且真伪比对图虽然使用紫菜肉松蛋卷进行比对，但凌万义生产的类似产品在外观及防伪上应当一致，故比对方法同样适用与赵素婷生产的其他品名的同类产品。

经比对，赵素婷所售六宝肉松蛋卷在产地、质量标志及电话号码等多处细节符合凌万义递交的假冒产品的特点，故可认定赵素婷销售的产品确非出自凌万义厂家的正品。

对赵素婷的相关抗辩主张不予采纳。

凌万义在本案中所主张赔偿的经济损失及合理开支为定额赔偿，其经济损失难以确定，公证费、律师费等合理开支系多案维权的共同费用，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”规定，结合赵素婷销售假冒“凌萬義”注册商标紫菜肉松蛋卷的销售价格、销售数量等情节，并综合凌万义聘请律师产生的律师费、办理公证产生的公证费等费用，酌定由赵素婷赔偿凌万义经济损失及为制止侵权的合理开支。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条之规定，判决：一、赵素婷立即停止侵犯凌万义第8427926号“凌萬義”商标专用权的行为；

二、赵素婷于本判决生效后十五日内赔偿凌万义经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计2000元；

三、驳回凌万义的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由赵素婷负担。

双方当事人二审均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另庭审中查明，赵素婷在淘宝网仅有的一次交易记录系凌万义购买本案被诉侵权产品的记录，案涉六宝肉松蛋卷二份共24元。

根据当事人的诉辩主张，二审的争议焦点为：赵素婷应否赔偿凌万义经济损失和制止侵权合理开支20000元。

本院认为，对凌万义注册的第8427926号“凌萬義”注册商标应予保护。

赵素婷在淘宝网注册“小吃美食特产”网店，销售的六宝肉松蛋卷在外包装上使用与凌万义商标的文字、构图及颜色在视觉上近似的图案商标，侵犯了凌万义的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于损失赔偿额，由于赵素婷在淘宝网仅有凌万义购买本案被诉侵权产品的一次交易，案涉六宝肉松蛋卷二份共24元，一审法院综合考虑赵素婷销售被诉侵权产品的价格、数量及凌万义维权合理开支等因素，酌定由赵素婷赔偿凌万义经济损失及为制止侵权的合理开支2000元并无不当。

凌万义认为一审判决认定事实错误，二审却未提交相关证据或说明，对其异议不予支持。

综上，凌万义的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费250元，由凌万义负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杜玉东审 判 员　丁保华审 判 员　邹征优二〇一八年四月三日代书记员　骆丽玲附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。