上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪民终115号上诉人(原审被告)：上海羽骋包装材料有限公司，注册地上海市金山区。

法定代表人：彭折双，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵晋，上海里格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐奔未，上海里格律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：王佳，男，汉族，1987年8月21日出生，住安徽省。

被上诉人(原审原告)：赵彪，男，汉族，1988年9月9日出生，住安徽省。

被上诉人(原审原告)：上海海迎贸易有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：王佳，该公司总经理。

上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：韩颖，德恒上海律师事务所律师。

上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：张莉，德恒上海律师事务所律师。

原审被告：上海皖骋实业有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：王俊田，该公司经理。

上诉人上海羽骋包装材料有限公司(以下简称羽骋公司)因与被上诉人王佳、赵彪、上海海迎贸易有限公司(以下简称海迎公司)以及原审被告上海皖骋实业有限公司(以下简称皖骋公司)侵害实用新型专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初22号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年03月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

羽骋公司的委托诉讼代理人赵晋、徐奔未与王佳、赵彪、海迎公司的共同委托诉讼代理人张莉到庭参加诉讼。

原审被告皖骋公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。

本案现已审理终结。

羽骋公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回三被上诉人的一审全部诉讼请求，由三被上诉人承担一、二审诉讼费。

事实和理由：一、涉案实用新型专利不具备专利的新颖性和创造性；

二、一审法院判赔金额过高，与实际销售差距过大，显失公平公正；

三、一审法院支持的律师费过高，远超相关收费标准。

被上诉人王佳、赵彪、海迎公司共同辩称：一、被诉侵权产品技术特征落入涉案专利权利要求1至3保护范围；

二、一审法院判赔金额有法律依据；

三、一审法院所支持的律师费符合上海市律师服务费的相关规定。

综上，一审法院事实认定与法律适用均正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告皖骋公司未向本院提交答辩意见。

原告王佳、赵彪、海迎公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告“洗漱用品便携盒”(专利号ZLXXXXXXXXXXXX.8)实用新型专利权的行为，销毁所有侵权产品及生产模具；

2.判令两被告连带赔偿原告经济损失人民币20万元(以下币种同)；

3.判令两被告共同赔偿原告为制止侵权所支付的律师费5万元及公证费1万元。

一审法院认定事实：一、涉案专利基本情况2010年5月7日，原告王佳、赵彪向国家知识产权局申请名称为“洗漱用品便携盒”的实用新型专利，并于2010年12月15日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8。

该专利目前仍在保护期内。

该专利权利要求记载：“1.一种洗漱用品便携盒，其特征在于它包括盒体、上盒及底盖，所述的盒体为圆柱筒状、筒内轴向设有数道格栅，盒体上设有底端外螺纹及体身外螺纹，上盒为有底圆柱筒状、其筒口设有上盒内螺纹，底盖为设有凸缘的圆盘、凸缘上设有底盖内螺纹；

所述上盒扣装在盒体的上方、且上盒内螺纹与盒体的体身外螺纹啮合；

底盖盖于盒体的底部且底盖内螺纹与盒体的底端外螺纹啮合。

2.根据权利要求1所述的一种洗漱用品便携盒，其特征在于格栅由弧形格栅及“回”字形格栅组成，弧形格栅与“回”字形格栅垂直相交于盒体内并将盒体分隔成一个椭圆空腔及两个半圆弧空腔；

椭圆空腔设有台阶状的腔底，腔底设有透气孔；

半圆弧空腔上设有顶板及隔断；

“回”字形格栅的中部设有矩形空腔。

3.根据权利要求1所述的一种洗漱用品便携盒，其特征在于半圆弧空腔的顶板上设有出液泵。

4.根据权利要求1所述的一种洗漱用品便携盒，其特征在于底盖上设有数个向内凸起的排气孔，盖内嵌有圆镜。

”说明书[0021]记载，“底盖上设有数个向内凸起的排气孔，用于毛巾的透气并防止漏水。

”2015年3月1日，原告王佳、赵彪作为许可方与原告海迎公司作为被许可方就涉案专利签订《专利实施许可合同》。

合同约定：该专利的许可方式是独占许可；

该专利的许可范围是在中国境内的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利的产品。

本合同涉及的使用费为人民币5元每个产品按被许可方销量计算。

采用分年付清方式。

被许可方每年使用费不低于人民币30万元支付给许可方。

不满30万元按30万元计算。

使用年限为2年，自2015年3月1日至2017年3月1日。

2016年3月10日，被告羽骋公司就涉案专利提起无效宣告请求。

同年11月9日，国家知识产权局专利复审委员会作出决定，维持涉案专利权有效。

二、被诉侵权行为及被诉侵权产品的相关情况2015年10月21日，登录1688网上被告羽骋公司的网店。

在“供应产品”栏目中搜索“洗漱”，并依次点击搜索结果。

与被诉侵权产品相关的结果页面显示：1.“羽骋专利旅行洗漱杯套装旅游必备浴室套件多功能便携卫浴八件套”的相关信息及交易界面。

相关信息显示，“起批量2-29套价格￥26.00起批量30-499套价格￥25.00起批量≥500套价格￥23.80”“成交/评价0套成交0条评价”“采购量1000套可售”等信息，并附有被诉侵权产品图片；

“详细信息”中显示，“建议零售价￥49.00”“品牌羽骋”“加工定制是”“专利是”等信息，并附有厂房照片。

2.“大量供应旅行日常户外洗漱套装杯精美礼品多合一八件套”的相关信息及交易界面。

相关信息显示，“起批量2-19套价格￥26.00起批量20-499套价格￥25.00起批量≥500套价格￥23.80”“成交/评价20套成交0条评价”“采购量980套可售”等信息，并附有被诉侵权产品图片；

“详细信息”中显示，“建议零售价￥49.00”“品牌羽骋”“加工定制是”“专利是”等信息，并附有厂房照片。

3.“联系我们”页面显示有“联系人：欧阳先生”“手机：XXXXXXXXXXX”“地址：中国上海市奉贤区新民港路XXX号”等信息。

该网店“企业在线”框显示有“欧阳德旋经理”和“张雪经理”。

“联系方式”栏中有“王俊田先生(业务部经理)”“移动电话XXXXX****XX”等信息；

“证书展示”页面展示了两被告的营业执照(副本)；

网店中还有“上海羽骋包装材料有限公司诚6年”“联系卖家：王俊田”“经营模式：生产厂家”等信息。

上海市闸北公证处对上述过程出具了(2015)沪闸证经字第3592号公证书。

同日，登录“慧聪网”上被告羽骋公司的网店。

该网店“企业档案”框中显示有“上海羽骋包装材料有限公司王俊田先生”等信息。

在“供应产品”栏中搜索“洗漱”，点击搜索结果，显示“厂家直销旅行日常户外必备洗漱套装多合一洗漱五件套精美用品”(标准价￥17.8-￥20)“厂家直销旅行日常户外必备洗漱套装精美礼品多合一洗漱杯八件套”(标准价￥23.8-￥26)“供应旅行用品日常户外必备洗漱套装配备齐全多合一洗漱杯环保搭档”(标准价￥17.8-￥20)“羽骋专供旅行用品日常出差运动精美洗漱套装多合一用途多环保搭档”(标准价￥23.8-￥26)“羽骋专业供旅行日常出差旅行洗漱用品运动精美洗漱套装多合一环保搭档”(标准价￥17.8-￥20)“大量供应旅行用品户外出差住宿便捷洗漱套装多合一洗漱杯”(标准价￥23.8-￥26)“厂家直销旅行日常户外洗漱套装杯精美礼品环保搭档多合一洗漱杯”(标准价￥17.8-￥20)七处被诉侵权产品信息，并附有被诉侵权产品图片。

各产品页面均有“供应总量100000套发货期限卖家承诺10天发货采购量100000套可售”等信息。

“公司概况”中载明，“年营业额：人民币700万元-1000万元”“年出口额：人民币500万元-700万元”“月产量：XXXXXXXXX只”等字样。

网店中还显示“买卖通会员第4年”“上海羽骋包装材料有限公司联系方式：王俊田先生”等字样。

上海市闸北公证处对上述过程出具了(2015)沪闸证经字第3593号公证书。

2015年11月10日，海迎公司的委托代理人陈伟使用上海市闸北公证处的电话拨通号码为“XXXXXXXXXXX”的电话，在确认了对方为欧阳并确认陈伟之前在对方那里购买了洗漱套装之后，进行了含有以下内容的通话：“……陈伟：但是你们是不是有自己的工厂和模具呢？

欧阳：对的对的。

……陈伟：你们目前是做哪几个渠道呢？

欧阳：我们目前一个是网络，另一个是线下。

……陈伟：我要做的话，我考虑礼品渠道还有网上，我不知道你们有没有做，做的怎么样？

欧阳：那就是这个样子的，这个圆形，就上次你买的那个，你做是可以做，但是，你做的话，这个产品我们自己也有专利，但这个产品和别人的专利有冲突。

……陈伟：你们现在这一款圆形和方形的大概销量一个月能够卖多少？

欧阳：圆形和方形嘛，圆形基本上做网络比较少，线下的一个月能拿四五千套。

……欧阳：利润比例，你一个产品大概可以赚10块钱左右。

陈伟：10块钱大概是50%差不多。

欧阳：对的对的。

……陈伟：退换的是吧，你们模具都有的？

欧阳：我们模具都有，模具都是我们自己开的嘛。

……”上海市闸北公证处对上述过程出具了(2015)沪闸证经字第3844号公证书。

2015年11月16日，海迎公司委托代理人使用公证处电脑，在1688网上被告羽骋公司的网店中购买了2件“大量供应旅行日常户外洗漱套装杯精美礼品多合一八件套”、2件“羽骋专利旅行洗漱杯套装旅游必备浴室套件多功能便携卫浴八件套”(即被诉侵权产品)及其他产品，共支付货款292元及运费11元，并在此后公证了收货过程。

上海市闸北公证处分别出具了(2015)沪闸证经字第3910号公证书和(2015)沪闸证经字第3989号公证书。

被诉侵权产品包括盒体、上盒及底盖。

盒体为圆柱筒状，筒内轴向设有数道格栅，盒体上设有底端外螺纹及体身外螺纹。

上盒为有底圆柱筒状，其筒口设有上盒内螺纹。

底盖为设有凸缘的圆盘，凸缘上设有底盖内螺纹。

上盒扣装在盒体的上方，且上盒内螺纹与盒体的体身外螺纹啮合；

底盖盖于盒体的底部且底盖内螺纹与盒体的底端外螺纹啮合。

格栅由弧形格栅及“回”字形格栅组成，弧形格栅与“回”字形格栅垂直相交于盒体内并将盒体分隔成一个椭圆空腔及两个半圆弧空腔；

椭圆空腔设有椭圆形台阶状的腔底，腔底设有透气孔；

半圆弧空腔上设有顶板及隔断；

“回”字形格栅的中部设有矩形空腔。

半圆弧空腔的顶板上设有出液泵，弧形格栅的顶部与出液泵的顶部几乎平齐。

底盖内嵌有圆镜；

底盖外部有环状凹槽，凹槽内有数个排气孔，排气孔与凹槽平齐，并不向内外任何方向凸起。

一审经比对，涉案专利要求底盖上的排气孔内凸，而被诉侵权产品底盖上的排气孔并不内凸。

原告认为，被诉侵权产品的其余技术特征与涉案专利相同；

被告则认为，被诉侵权产品还在弧形格栅高度、底盖外部形状、腔底透气孔形状、台阶状腔底的形状等方面与涉案专利存在区别。

三、其他情况被告羽骋公司于2011年6月28日成立，注册资本为10万元，法定代表人及股东为彭折双，经营范围包括包装材料、塑料制品、日用百货、化妆品、体育用品、工艺礼品等的销售。

被告皖骋公司于2014年6月23日成立，注册资本为100万元，法定代表人为王俊田，股东为王俊田、彭折双，经营范围包括包装材料、塑料制品、金属制品、印刷设备、五金制品、日用百货、化妆品、体育用品、工艺礼品等的批发、零售。

2015年4月29日，被告羽骋公司向国家知识产权局申请名称为“旅行洗漱套装”的外观设计专利，并于2015年9月16日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.3。

该授权外观设计专利与被诉侵权产品基本相同。

一审庭审中，原、被告确认，被告羽骋公司在1688网店上销售被诉侵权产品总金额为2,688元。

两被告确认王俊田与彭折双是夫妻关系，欧阳德旋是被告羽骋公司的员工。

两被告还陈述，被告羽骋公司的实际操作人为王俊田。

原告海迎公司为其与两被告的涉案专利侵权纠纷支付律师费5万元及公证费1万元。

一审法院认为：原告王佳、赵彪系“洗漱用品便携盒”实用新型专利权人，原告海迎公司系涉案专利的被许可人，该专利权目前仍处于有效状态，任何单位或个人未经原告许可，不得实施其专利，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其专利产品。

一、关于被诉侵权产品是否落入原告涉案专利权利要求1-3的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定，等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

关于权利要求1-3，被告主张，被诉侵权产品与涉案专利在弧形格栅高度、底盖外部形状、腔底透气孔形状、台阶状腔底的形状等方面存在差别，故与涉案专利技术特征并不相同。

对此，一审法院认为，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。

侵权比对时应将被诉侵权产品的技术特征与实用新型专利权利要求书中所记载的技术特征进行比对，而并非与专利说明书附图或与原告产品进行比对。

两被告以被诉侵权产品与涉案专利说明书附图及原告产品进行比对，所主张的上述区别技术特征并非涉案专利权利要求所记载的技术特征，故对其意见不予采纳。

被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1-3的技术特征相同，落入涉案专利权利要求1-3的保护范围。

关于权利要求4，涉案专利要求产品底盖上的排气孔向内凸起，而被诉侵权产品的排气孔并未向内凸起，原告认为两者构成等同。

对此，一审法院认为，判断被诉侵权产品的该技术特征与涉案专利是否构成等同，关键是看两者是否采用了基本相同的手段，能否实现基本相同的功能和效果。

根据涉案专利说明书的记载，底盖向内凸起的排气孔主要起到用于毛巾透气及防止漏水的作用，被诉侵权产品底盖上的排气孔并未向内凸起，其可以起到毛巾透气的作用，但却无法起到防止漏水的作用，即无法达到基本相同的功能和效果，故不构成等同。

原告还认为，被诉侵权产品底盖排气孔整个一圈向内凸起，故也能达到同样效果。

对此，一审法院认为，经对被诉侵权产品进行勘验，并未发现被诉侵权产品底盖排气孔外圈较装有镜子的底盖内部有明显的内凸，原告主张与事实不符，一审法院不予采纳。

被诉侵权产品的技术特征没有落入涉案专利权利要求4的保护范围。

此外，被告还认为，其已经获得了名称为“旅行洗漱套装”的外观设计专利的授权，被诉侵权产品使用的是该外观设计专利，与涉案专利无关。

对此，一审法院认为，外观设计专利权保护的客体是产品的形状、图案或者其结合以及产品的色彩与形状、图案的结合，而不是产品本身；

且外观设计专利授权并不进行实质审查。

本案中，被诉侵权产品本身的产品构造特征落入了涉案实用新型专利权的保护范围，被告在涉案专利申请日之前是否申请了外观设计专利不影响本案对于实用新型专利侵权的认定。

二、关于被告羽骋公司应承担专利侵权的民事责任。

被告羽骋公司未经原告许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成了对原告涉案专利权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

其辩称没有生产、对外销售，与事实不符，一审法院不予采纳。

原告认为1688网上羽骋公司的网店“证书展示”页面展示了被告皖骋公司的营业执照，且皖骋公司的法定代表人王俊田参与羽骋公司的经营，两者存在混同经营的情况，故皖骋公司亦实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

对此，一审法院认为，本案所有销售或许诺销售被诉侵权产品的网店的经营者均为被告羽骋公司，原告购买的被诉侵权产品的送货凭证及发票上亦只有被告羽骋公司的公章，原告提交的其余证据也无法证明被告皖骋公司实施了被诉侵权产品的制造、销售、许诺销售行为，王俊田与羽骋公司的法定代表人彭折双是夫妻关系，从现有证据来看，其也确实参与了羽骋公司的经营活动，但仅因王俊田同时具有皖骋公司法定代表人的身份就认定皖骋公司与羽骋公司混同经营缺乏事实与法律依据，一审法院不予采纳。

关于原告请求判令销毁所有库存侵权产品及生产模具的诉讼请求，因原告确有证据证明相关事实的存在，故一审法院予以支持。

被告羽骋公司应停止侵犯涉案实用新型专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售行为、销毁库存侵权产品及生产模具。

关于赔偿数额，鉴于原告未能提供证据证明其因被告羽骋公司的侵权行为所遭受的实际损失或被告羽骋公司实施侵权行为所获得的利益，故一审法院根据被告羽骋公司侵权行为的性质、情节等因素酌情确定赔偿数额。

一审法院尤其注意到以下因素：1.涉案专利为实用新型专利；

2.涉案专利对被诉侵权产品利润的贡献度较高；

3.羽骋公司自己有生产模具；

4.被诉侵权产品的信息显示，羽骋公司还提供加工定制服务，产品供应量较大，羽骋公司工作人员亦在电话中称被诉侵权产品线下一个月能卖四五千套；

5.羽骋公司知道被诉侵权产品“与别人专利有冲突”，却仍在生产和销售。

综上，一审法院酌定被告羽骋公司赔偿原告经济损失18万元。

关于合理费用，鉴于原告支付的5万元律师费及1万元公证费确系为制止被告侵权行为而产生，且数额合理，一审法院予以支持。

一审法院判决：1.被告羽骋公司于判决生效之日起立即停止侵犯名称为“洗漱用品便携盒”(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8)的实用新型专利权的行为；

2.被告羽骋公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王佳、赵彪、海迎公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计24万元；

3.驳回原告王佳、赵彪、海迎公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费5,200元，由原告王佳、赵彪、海迎公司负担200元，被告羽骋公司负担5,000元。

本院二审期间，上诉人与三被上诉人及原审被告均未提交新的证据材料。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：一、关于涉案实用新型专利是否具备专利的新颖性和创造性。

本案系侵害实用新型专利权纠纷案件，涉案实用新型专利是否具备新颖性与创造性并非专利侵权民事诉讼的审理范围，本院不予审查。

二、关于一审法院判赔金额是否过高。

首先，本案中，并无证据证明三被上诉人因侵权所受损失或上诉人侵权获利，在此情况下，一审法院综合考虑涉案专利类型、该专利对产品利润贡献度、上诉人具有生产模具、上诉人产品供应量较大、上诉人知晓被诉侵权产品与他人专利有冲突以及被上诉人维权实际支出等因素，酌情确定上诉人应承担18万经济损失，该数额并无明显不当，本院予以认可。

其次，关于一审法院支持的律师费5万元，考虑到本案实际情况与相关律师工作量，该数额亦无明显不当。

故上诉人主张一审判赔金额过高，依据不足，本院不予支持。

综上所述，羽骋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,900元，由上海羽骋包装材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马剑峰审判员　　徐卓斌审判员　　孔立明二〇一八年六月二十日书记员　　龚佳宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。