{C} 山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁01民初327号 原告：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县。

法定代表人：秦玉峰，总经理。

委托诉讼代理人：乔广超，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：张兴维，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

被告：济南聚优食品有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：郭磊，总经理。

被告：山东鹤王生物工程有限公司，住所地山东省临邑县。

法定代表人：任永峰，总经理。

二被告共同委托诉讼代理人：田跃优，山东誉实律师事务所律师。

原告东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）与被告济南聚优食品有限公司（以下简称聚优公司）、山东鹤王生物工程有限公司（以下简称鹤王公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年2月7日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告东阿阿胶公司的委托诉讼代理人乔广超、张兴维，被告聚优公司、鹤王公司共同委托诉讼代理人田跃优，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告东阿阿胶公司向本院提出诉讼请求：1.二被告立即停止生产、销售侵犯原告外观设计专利权的被控侵权产品；

2.二被告赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理费用50万元；

3.本案诉讼费用由被告承担（原告当庭明确二被告均是生产销售侵权，并撤回原诉讼请求第一项中断开产品销售链接和第二项中销毁全部库存的诉讼请求，并将原诉讼请求第一项、第二项合并）。

事实和理由：原告系国内最大的阿胶及系列产品的生产企业，是商务部命名的全国老字号企业。

2010年7月22日，原告申请了名称为“包装盒(阿胶)”的外观设计专利，于2011年1月19日获得授权，专利号为ZL201030254183.2。

原告发现被告聚优公司在“京东商城”开设的聚优营养保健专营店内销售与原告涉案外观设计相似的“老膠方”阿胶块，遂进行了证据保全。

原告认为二被告生产、销售的“老膠方”阿胶块的包装盒在主体颜色、主要图形、文字的排列组合均与原告专利基本相同，构成专利侵权，给原告造成了巨大的经济损失。

被告聚优公司辩称，1.原告提交的公证书的取得过程不合法，公证员与公证事项有利害关系，不能作为证据使用；

2.涉案销售链接现在显示的产品并不是涉案产品，不存在停止销售问题；

3.原告申请号为ZL201030254183.2的专利为“现有设计”，该专利应当被撤销；

4.涉案“老胶坊”阿胶块产品与原告的专利产品存在差异，且一个是食物类产品，一个是药物类产品，其不应赔偿；

5.涉案产品具有合法来源；

6.本案系原告对同一事实的重复诉讼；

7.其销售的阿胶产品利润非常薄，现公司经营困难；

8.原告所诉行为并未给原告造成损失，原告的销售量并未减少。

要求驳回原告的诉讼请求。

被告鹤王公司辩称，1.本案系原告针对同一事实的重复起诉，应予以驳回；

2.涉案被诉侵权产品是其公司过渡型产品，产量非常低；

3.原告申请号为ZL201030254183.2的专利为“现有设计”，该专利应当被撤销；

4.原告所诉的行为并未给原告造成损失，原告的销售量并未减少。

要求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年7月22日，山东东阿阿胶股份有限公司（2015年2月5日，名称变更为原告东阿阿胶公司）就名称为“包装盒(阿胶)”外观设计向国家知识产权局提出专利申请。

2011年1月19日，被公告授予专利权，专利号为：ZL201030254183.2。

现该专利状态合法有效。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图。

根据简要说明记载，其设计要点为形状和图案相结合，最能表明设计要点的是主视图。

其主视图显示为一正面有底纹的黑色长方形金属包装盒，盒盖正面靠右侧有一延伸至前后侧面的红色矩形区域，区域中自上而下突出标注有“阿胶”字样，盒盖正面左上角有一红色方形区域，内有“东阿阿胶”篆体浮雕字样。

该外观设计专利产品的用途为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装。

2017年12月5日，原告的委托代理人冯爽来到山东省安丘市公证处申请证据保全公证。

当日，在公证员房常青、公证人员郭冰妍的监督下，冯爽使用公证处的计算机进行如下操作：打开浏览器，点击进入京东商城，在搜索栏中输入“聚优营养保健专营店”，依次点击“进入店铺”、“证照信息”、“老胶坊阿胶［买2送1原品］”等链接，并在该店内购买“阿胶块”一盒（以下简称被诉侵权产品），支付货款288元。

公证员对上述过程及搜索页面内容均进行截屏保存。

12月8日，在公证员监督下，冯爽在公证处接收快递单号为“9891698195439”的快递箱一件，当场对箱内物品进行查验、拍照后，封存了相关实物。

根据上述公证过程，2017年12月11日，山东省安丘市公证处作出（2017）安证民字第1648号公证书。

庭审中，将公证书所附封存实物拆封，被诉侵权产品为“”牌“阿胶块”一盒，其外包装盒为一正面带有底纹的长方形金属盒，盒盖正面靠右侧有一红色矩形区域，区域内靠右居中纵向突出标注“阿胶块”字样。

盒盖左上方并列标有“保健食品”文字与图形组合标识和“”商标；

左下方有一红色方形区域，内有“山东阿胶”篆体字样。

包装盒背面标注有：“产品名称：阿胶块”、“保健功能：增强免疫力”、“批准文号：国食健字G20151032”、“食品卫生许可证号：鲁卫食证字（2003）第B021号”、“生产企业：山东鹤王生物工程有限公司”、“生产日期：2017/10/05”等产品信息。

另查明，原告东阿阿胶公司成立于1994年6月4日，经营范围包括：许可证批准范围内的食品、药品、保健品生产、销售等。

被告聚优公司成立于2014年6月，经营范围包括批发、零售、预包装食品等。

2016年3月10日，被告在第5类商品上向国家工商行政管理总局商标局提出“”文字商标注册申请，申请号为：19274285，现该申请处于等待实质审查阶段。

被告鹤王公司成立于1999年5月28日，经营范围为食品、饮料、生物制品、阿胶制品的生产销售。

其国家保健食品批准文号为国食健字G20151032，批准日期为2015年11月24日，有效期至2020年11月23日；

其保健食品生产企业证书编号为鲁卫食证字（2003）第B021号，有效期自2017年4月26日至2018年4月25日。

原告为本案维权支出公证费1500元，律师代理费8000元。

上述事实，有原告提供的外观设计专利证书、授权公告文本、准予变更登记通知书、保健食品生产许可证获证企业和国产保健食品审批信息查询结果、（2017）安证民字第1648号公证书及封存实物国家企业信用信息查询结果、公证费发票、律师代理费发票等证据予以证实。

为支持其抗辩，被告聚优公司、鹤王公司当庭提交以下证据：证据1.申请号为CN201030101889.5的外观设计专利网络检索打印件，用以证明被控侵权设计为“现有设计”；

证据2.银行转账详情截图，用以证明2018年1月25日，被告聚优公司根据（2017）鲁民终1573号民事判决已向原告东阿阿胶公司赔偿了33000元，本案构成重复起诉；

证据3.订单信息截图、电话费发票，用以证明公证员房常青与保全行为有利害关系；

证据4.销售链接截图，用以证明被告现已停止销售涉案产品；

证据5.“”商标查询结果，用以证明“”商标的专用权人为山东东娇胶业有限公司。

经质证，原告对证据1、2、3、5的真实性无异议，但对证明目的有异议；

对证据4的真实性、关联性均有异议。

本院认为，证据1、2、5与被告的抗辩具有部分关联性，本院将在评判中详细说明；

证据3与当庭查明的事实不符，本院不予采信；

证据4因系被告单方出具，且非原件，本院不予采信。

本院认为，原告东阿阿胶公司的涉案外观设计专利权（专利号：ZL201030254183.2）合法有效，依法应予保护。

本案双方当事人争议的焦点主要有：1.本案是否系原告针对同一侵权事实重复起诉；

2.被控侵权设计与涉案授权外观设计是否构成近似；

3.被控侵权设计是否属于“现有设计”；

4.被告聚优公司、鹤王公司是否构成共同生产、销售侵权及责任承担。

关于第一个焦点问题。

根据原告提交的山东省高级人民法院（2017）鲁民终1573号民事判决书、山东省东阿县公证处（2016）东阿证经字第325号公证书和浙江省杭州余杭区人民法院（2017）浙0110民初11243号民事调解书记载，被告鹤王公司在上述案件中生产经营的涉案产品与本案被诉侵权产品，在产品包装、标注的商标和生产企业信息等方面均存在明显不同，三者并非相同侵权产品。

虽然本案被诉侵权产品上标注的生产日期均在上述生效文书落款日期之前，但上述生效文书中并未明确述明判决或调解事项涵盖被告此前生产、销售的所有侵权产品，被告聚优公司、鹤王公司也未提供本案被诉侵权产品已在上述案件中被一并处理的其他证据，故，本案与上述生效文书认定的事实并非同一侵权事实，原告据此提起本案诉讼合法、有据。

关于第二个焦点问题。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

涉案外观设计专利产品为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，而被诉侵权产品名称为阿胶块，根据其标注的成分、功能及批准文号等信息，系用于增强免疫力的保健品，因此其包装与涉案专利产品为相同产品，可用于侵权对比。

经比对，被控侵权设计与涉案授权外观设计均为长方形包装盒，盒盖正面靠右侧均有红色矩形区域，区域内文字前者为“阿胶块”，后者为“阿胶”，图案及内容近似。

盒盖正面左侧均有红色方形区域，前者位于左下角，区域内标注“山东阿胶”篆形字样，后者位于左上角，区域内标注“东阿阿胶”篆形字样。

另外，被控侵权设计左上角并列标注有“保健食品”文字与图形组合标识和“”注册商标及图形标识。

经整体观察，本院认为，虽然被控侵权设计与授权外观设计在整体布局上存在细微差别，但以一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，两者在图案及布局所形成的整体视觉效果上无实质性差异，被控外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于第三个焦点问题。

根据专利法的相关规定，现有设计应当是在专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。

被告聚优公司、鹤王公司当庭提供的专利申请号为CN201030101889.5的外观设计专利文本，该专利公开日为2010年7月21日，早于涉案专利申请日，可以作为现有设计的证据使用。

根据该专利摘要及摘要附图记载，该外观设计产品的名称为“包装盒（阿胶）”，用途为包装阿胶产品，设计要点在于主视图上的图案及布局。

主视图为表明设计要点的图片，图片分为左右两部分，左部为图片，构成主视图的主要部分；

右部为纵向“阿胶”文字及“OTC”图形标识。

经比对，被控外观设计在布局上分为二部分，左侧没有在先设计中的图片；

右侧部分未靠盒盖右端，且标注文字为“阿胶块”。

因此，无论从整体布局还是主要图案部分，被控外观设计与上述专利均存在明显区别，二者在整体视觉上既不相同，也不相似，被控外观设计不属于“现有设计”。

关于第四个焦点问题。

根据相关法律规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于产品的生产者或制造者。

本案中，原告根据被诉侵权产品上标注有“”商标，且被告聚优公司于2016年3月10日就第5类商品上，包括膏剂、中药成药、医用营养食物等，使用该商标向国家工商行政管理总局商标局提出过注册申请，认为被告聚优公司为涉案产品的生产者。

本院认为，被告聚优公司虽申请注册“”商标，但因该商标尚处于实质审查阶段，被告并未取得上述商标专用权，而原告并未提供被告此前使用“”商标的相关证据，导致涉案产品上的“”商标与被告之间无法形成必然的联系；

同时，案外人山东东娇胶业有限公司在第30类商品上，包括非医用营养膏、非医用营养液等，享有“”注册商标专用权。

在涉案阿胶产品标注比较混乱，且所属商品种类并不明确情况下，涉案产品上的“”商标与被告之间无法形成确定、排他联系。

故综合现有证据，无法认定被告聚优公司为涉案产品的生产者。

被告聚优公司在因销售类似产品已被判决承担侵权责任的情况下，仍继续销售涉案产品，主观上明显具有过错；

被告鹤王公司制造、销售被诉侵权产品，且二被告均系多次侵权，均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿经济损失和合理费用的数额，由于原告未提供证明其因被侵权所受损失或被告因侵权所获利润的证据,本院将综合考虑涉案专利类型、原告专利产品的市场声誉、被告侵权行为性质、次数、情节以及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条、第十条、第十一条规定，判决如下： 一、被告济南聚优食品有限公司立即停止销售侵害原告东阿阿胶股份有限公司的“包装盒(阿胶)”(专利号：ZL201030254183.2)外观设计专利权的产品的行为；

二、被告山东鹤王生物工程有限公司立即停止制造、销售侵害原告东阿阿胶股份有限公司“包装盒(阿胶)”(专利号：ZL201030254183.2)外观设计专利权的产品的行为；

三、被告济南聚优食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告东阿阿胶股份有限公司经济损失包括合理费用共计8万元；

四、被告山东鹤王生物工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告东阿阿胶股份有限公司经济损失包括合理费用共计12万元；

五、驳回原告东阿阿胶股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告东阿阿胶股份有限公司负担2800元，被告济南聚优食品有限公司负担3000元，被告山东鹤王生物工程有限公司负担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。