云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终613号上诉人（原审被告）：昆明市盘龙区永朵副食店，住所：昆明市盘龙区北辰小区茶花苑*幢*单元*层附**号。

经营者：王永超。

被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所：四川泸州国窖广场。

法定代表人：刘淼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁渝寒，北京德恒（成都）律师事务所律师，一般授权代理。

委托诉讼代理人：纳敏，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人昆明市盘龙区永朵副食店（以下简称永朵副食店）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1670号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月5日开庭进行了审理。

上诉人经营者王永超、被上诉人委托诉讼代理人纳敏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人永朵副食店上诉请求：撤销昆明市中级人民法院（2017）云01民初1670号民事判决，驳回泸州老窖公司的诉讼请求。

事实和理由：1.原审判决认定事实不清，证据的审查判断和采信均存在明显错误。

2.永朵副食店里的国窖酒和泸州老窖酒都是从云南泸之源商贸有限公司进货，永朵副食店与该公司签过好几年的协议。

盘龙工商局对永朵副食店检查时没有一瓶假的。

被上诉人泸州老窖公司答辩意见：一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求不应得到支持。

请求驳回上诉，维持原判。

泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.永朵副食店立即停止侵害泸州老窖公司注册商标专用权行为（泸州老窖公司庭审中明确本案所主张的商标为第1719161号“国窖”商标，停止侵权系停止销售侵害其注册商标的“国窖1573”酒）；

2.永朵副食店向泸州老窖公司支付赔偿费用5万元；

3.永朵副食店向泸州老窖公司支付差旅费、律师费等为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币12660元（代理费1万元、公证费1000元、购买侵权产品1360元、差旅费300元），上述第2、3项共计62660元；

4.永朵副食店在《都市时报》上就其侵权行为刊登向泸州老窖公司致歉的声明，以消除影响；

5.永朵副食店承担本案的诉讼费用。

一审法院审理确认如下法律事实：第1719161号“国窖”中文商标的注册人为泸州老窖公司，注册有效期自2002年2月21日至2012年2月20日止，核定使用商品为第33类，包括白兰地；

果酒（含酒精）；

含酒精果子饮料；

鸡尾酒；

酒（利口酒）；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

开胃酒；

烧酒；

威士忌酒；

（商品截止）等，经核准续展注册，续展注册有效期自2012年2月21日至2022年2月20日。

2016年11月3日，昆明市中衡公证处依泸州老窖公司申请，指派公证员张某和公证员助理甘玲菱进行现场监督，跟随申请人的委托代理人黄琦、纳敏，来到云南省昆明市盘龙区北辰小区茶花苑门头店招为“洋河蓝色经典-王氏卷烟”的商店，在该店购买了两瓶“国窖1573”酒，取得商户名称为“昆明市盘龙区永朵副食店”的持卡人存根一张、收款收据一张，公证员使用高德地图软件对当前位置进行定位并截屏保存，同时对该店门头标识拍照固定。

随后将上述消费凭证及所购物品交由公证人员保管，送到公证处，进行现场拍照并封存。

云南省昆明市中衡公证处于2017年12月30日做出（2016）云昆中衡证字第17824号《公证书》，泸州老窖公司为此支出取证消费1360元、公证费1000元。

泸州老窖公司于2017年1月3日对昆明市中衡公证处封存的公证购买的两瓶“国窖1573”酒水进行鉴别，鉴别手段为紫光灯，鉴别依据为公证购买产品的商标、防伪标识及酒盒，结论为上述购买的两件产品不是泸州老窖公司产品，并据此出具了鉴定证明书。

庭审中，一审法院在确认实物封存完好的情况下，进行了拆封。

泸州老窖公司认为永朵副食店销售的“国窖1573”酒水侵犯了其第1719161号“国窖”文字注册商标专用权，遂诉至本院。

另查明，永朵副食店经营场所与公证取证场所一致，该个体工商户于公证取证及起诉时处于正常存续状态。

一审法院审理认为，关于永朵副食店的行为是否侵犯了泸州老窖公司注册商标专用权的问题。

泸州老窖公司是第1719161号“国窖”注册商标专用权的权利人，上述商标专用权在公证取证时均在有效期内，依法应受保护。

公证购买的“国窖1573”酒水与泸州老窖公司第1719161号注册商标核定使用的商品类型相同。

经当庭在隔离的状态下进行比对，其商品外包装和酒瓶瓶身上使用的“国窖”标识与泸州老窖公司的第1719161号“国窖”文字注册商标相比较在视觉上基本无差别，构成相同。

将公证购买的“国窖1573”酒水实物与泸州老窖公司生产的产品比对，公证购买的产品外包装与泸州老窖公司所生产的产品整体相似，但具体存在以下差别：1.就外包装而言，正品外包装上方瓶盖处边缘的红色封边颜色均匀、包材光滑，而在永朵副食店处公证购买的产品红色封边颜色不均匀，边缘不规整；

2.去除金色底座托，红色外包装接缝处有防伪标识，正品防伪码底色由粉色五角星以及蓝色不规则网格构成，标识底色较浅，上方有“刮涂层查真伪”字样，涂层刮开后，内部印有字体较大的17位数字和字体较小的14位数字，且印有“请拨泸州老窖热线4008881573”、条形码以及14位数字编号（该编号与涂层内部字体较小的14位数字相同），对比公证购买产品，标识底色较深，蓝色网格纹凌乱，刮开后印制数字不清晰，排序不整齐；

3.经拨打防伪码上电话查询真伪，正品的回应是“谢谢购买，请放心消费”，而公证保全产品拨打电话后语音内容与正品不一致，并提示谨防假冒；

4.打开外包装后，正品酒瓶瓶盖处红色涂料均匀光滑，瓶口处印有“窖”字，一半在瓶盖上，一半在玻璃酒瓶瓶颈处，契合完整，下面印有日期、度数等，而公证保全产品上“窖”字上下部分存在明显分离，契合不完整，且没有印有日期、度数等内容。

综上，结合泸州老窖公司出具的鉴定证明书，公证购买的“国窖1573”酒水同泸州老窖公司生产的正品相比存在显著差别，系假冒泸州老窖公司注册商标的产品。

永朵副食店的销售行为侵犯了泸州老窖公司对涉案注册商标享有的专用权，依法应承担相应的侵权责任。

永朵副食店未经泸州老窖公司允许擅自销售被控侵权产品已构成对泸州老窖公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

永朵副食店提交了与云南泸之源商贸有限公司（以下简称云南泸之源公司）签订的《国窖1573云南销售供货协议》，协议期限为2016年3月3日至2016年11月30日，根据该协议，云南泸之源公司在送货时，每次都会随附该批产品的条码（箱码），永朵副食店需对产品的外观和数量当场清点查验，并在回单和条码单上签字。

永朵副食店并未提交涉案“国窖1573”酒进货时所签的回单和条码单，无法核实所诉侵权产品就是采购自云南泸之源公司，故对于永朵副食店认为其销售的产品有合法来源的抗辩证据不予支持。

泸州老窖公司要求永朵副食店停止销售侵害其第1719161号“国窖”文字注册商标专用权的“国窖1573”酒的诉请，属于制止侵权行为的合理要求，一审法院予以支持。

对于泸州老窖公司要求永朵副食店在《都市时报》上就其侵权行为刊登致歉声明的诉请，一审法院认为，泸州老窖公司所主张权利系财产性权利，对该财产权的损害，不宜以赔礼道歉的方式承担责任，且判令停止使用、赔偿损失已经足以消除对泸州老窖公司造成的不良影响，故对该诉请，一审法院不予支持。

对于泸州老窖公司要求永朵副食店赔偿经济损失及其合理费用的诉讼请求，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，鉴于泸州老窖公司不能提供有效证据证明永朵副食店因销售侵权产品的所获利润或泸州老窖公司因永朵副食店侵权所遭受的实际损失，一审法院结合商标知名度、永朵副食店的经营规模、经营范围、主观过错、侵权方式、侵权情节、社会危害性以及泸州老窖公司为本案维权所支出的相关合理费用等情节，酌情由永朵副食店赔偿泸州老窖公司经济损失及其合理费用共计人民币20000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决如下：1.永朵副食店立即停止销售侵犯泸州老窖公司享有的第1719161号注册商标专用权的“国窖1573”酒；

2.永朵副食店于判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖公司经济损失及维权合理费用共计人民币20000元；

3.驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。

案件受理费1367元，由泸州老窖公司负担267元，由永朵副食店负担1100元。

二审中，永朵副食店提交了一份《发货申请单》，欲证明永朵副食店销售的酒是向云南泸之源公司购入的。

泸州老窖公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，但不认可其关联性，理由是，该份申请单的时间是2017年2月，与泸州老窖公司2016年11月公证购买产品的时间不吻合。

本院认为，《发货申请单》所载产品与被控侵权产品不是一批，该证据不能证明被控侵权产品来自于云南泸之源商贸有限公司。

泸州老窖公司未提交新证据。

对一审查明的事实，双方当事人均表示无异议，本院予以确认。

根据诉辩双方的主张，归纳本案二审争议焦点为：1.永朵副食店销售被控侵权产品是否侵害泸州老窖公司的注册商标专用权。

2.被控侵权产品是否具有合法来源。

本院认为，泸州老窖公司是涉案“国窖”注册商标的商标权人，其对该商标享有的合法权益依法应受保护。

一审中，泸州老窖公司提交了从永朵副食店公证购买的被控侵权产品实物，同时亦及提交了自己公司生产的相同产品。

经一审比对，被控侵权产品与泸州老窖公司产品外观上整体相似；

被控侵权产品上的“国窖”标识与泸州老窖公司的“国窖”注册商标相同。

但在外包装和瓶体的细节部位，以及防伪码验证等多个方面，被控侵权产品与泸州老窖公司的产品仍存在明显差别。

本案中，泸州老窖公司还提交了鉴定证明书，用以证明被控侵权产品不是其公司生产的产品。

结合在案证据，以及所查证事实，可认定被控侵权产品系假冒泸州老窖公司注册商标的产品。

永朵副食店主张被控侵权产品来源于云南泸之源公司，并提交了与该公司签订的《国窖1573云南销售供货协议》等证据。

泸州老窖公司认可云南泸之源公司是“国窖1573”在云南的销售总代理，但不认可被控侵权产品来源于云南泸之源公司。

对被控侵权产品是否具有合法来源，永朵副食店负有举证责任。

本案中，永朵副食店提交的供货协议等证据虽然能够证明其与云南泸之源公司存在购销关系，也实际从云南泸之源公司购进过“国窖1573”产品的事实。

但仅凭该证据，并不足以证明被控侵权产品确实来源于云南泸之源公司。

故永朵副食店关于侵权产品具有合法来源的抗辩主张，缺乏充分有效的证据予以证明，该主张不能成立。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。

被控侵权商品系侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的商品，故永朵副食店销售被控侵权商品的行为构成对泸州老窖公司注册商标专用权的侵害。

一审法院认定永朵副食店构成侵权，其合法来源抗辩不成立，并判决其停止侵权，并赔偿泸州老窖公司经济损失及维权合理开支有事实和法律依据，一审法院所做判赔金额合理、恰当。

永朵副食店关于一审认定事实不清，证据审查判断和采信存在错误的上诉理由不能成立。

综上所述，永朵副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1367元，由昆明市盘龙区永朵副食店负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。