广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终2107号上诉人（原审被告）：广州市番禺区石基明东副食店，住所地广东省广州市番禺区。

经营者:洪赵居，男，1964年8月21日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。

被上诉人（原审原告）：广州百得光电科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区。

法定代表人：阮俊康，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐宁，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人广州市番禺区石基明东副食店（下称明东副食店）与被上诉人广州百得光电科技有限公司（下称百得公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初1149号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

本案当事人的一审诉辩意见、一审法院的事实认定、一审法院的法律认定，详见广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初1149号民事判决书。

一审法院判决：一、明东副食店在判决发生法律效力之日起立即停止侵犯百得公司第832270号、第4443558号、第3804344号注册商标专用权的行为；

二、明东副食店在判决发生法律效力之日起五日内一次性赔偿百得公司6500元；

三、驳回百得公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费150元，由百得公司承担101元，明东副食店承担49元。

明东副食店上诉请求：改判明东副食店承担部分赔偿责任或免除赔偿。

主要上诉事实和理由：1.百得公司维权合理费用过高。

2.百得公司不规范使用第3804344号“百得”注册商标，该商标字体为行书，但百得公司将其以黑体的形式使用，且一直沿用至今。

按照我国商标法的相关规定，百得公司在此前三年未按核定注册商标在商品上使用的，该商标专用权作废，应免除赔偿。

3.被诉侵权产品具有合法来源。

4.明东副食店对被诉侵权产品构成侵权不知情，百得公司的目的不是维权。

5.百得公司在一审中提交的记载公证购买过程的公证书不能采信，该公证书与事实不相符，不符合公证程序、管辖规定，违反了相关法律规定。

百得公司答辩称：1.考虑到有多个诉讼，百得公司主张的差旅费、调查取证费等合理费用均有分摊，且有票据予以证明，一审判决已载明了分摊的明细。

2.百得公司依法享有涉案注册商标权，被告认为涉案商标作废应向我国有关行政部门提出申请，被诉侵权产品上使用的标识构成商标侵权；

我国商标法未规定申请注册或使用时要明确文字商标的字体体系，且根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定“关于刑法第二百一十三条规定的‘与其注册商标相同的商标’的认定问题，具有下列情形之一，可以认定为‘与其注册商标相同的商标’：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别”，百得公司变更涉案商标的字体系出于外观设计的美观需要，百得公司有权对注册商标进行字体的细微改变，不影响涉案商标专用权的使用。

百得公司从事打火机的生产与经营将近20年，产品占据相关市场份额大，不存在不正当使用或者连续三年不使用商标的情形，明东副食店对此亦未能举证证明，而百得公司确实有使用第3804344号“百得”注册商标，但不可能在日常经营活动中保留每次变换使用字体的证据，另根据（2018）粤广广州第034332号公证书，可证明百得公司一直在使用其享有的“百得”注册商标。

3.被诉侵权产品及其外包装均无厂名，明东副食店未尽到审慎义务，应当承担相应的法律责任。

4.涉案公证书没有违反法律法规的强制性规定，程序合法。

明东副食店对公证过程存在异议，系其自行的猜测和推断，不应采信。

综上，请求驳回明东副食店的上诉请求，维持原判。

明东副食店、百得公司均未提交新证据。

双方对于一审法院查明的事实均无异议。

经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，且双方对此均无异议，本院予以确认。

另查明，（2018）粤广广州第034332号公证书显示，百得公司于2018年3月14日向广东省广州市公证处申请保全证据公证。

同日，百得公司的委托代理人与公证员来到广东省广州市南沙区得公司。

公证员对三款型号分别为Ｅ01、Ｗ01、Ｆ07，共数十只的打火机产品及其外包装进行拍照，打火机产品及其外包装均载有“百得”字样。

百得公司表示该公证书证明了“百得”商标的使用情况。

明东副食店在一审中对该公证书的真实性、合法性、关联性均无提出异议。

明东副食店在一审中提交的证据1“百得自己生产的违法打火机”图片显示有“百得”黑体字样，与上述公证书载明的“百得”字样一致。

明东副食店确认涉案店铺系其经营，但表示没有相反证据证明被诉侵权产品并非其销售，并称该产品系经他人上门推销采购的。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案二审争议的焦点为：一、明东副食店的上诉意见是否成立；

二、明东副食店应如何承担民事责任。

关于第一个焦点。

明东副食店认为百得公司在此前三年未按核定注册商标在商品上使用，该商标专用权应作废。

根据《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。

本案中，百得公司系第3804344号“百得”商标专用权人，该注册商标在有效期限内，依法应当受法律保护。

明东副食店如认为涉案商标具有应撤销情形，可遵循法定程序向商标行政管理部门提出申请，本院对此不予调处。

关于明东副食店以百得公司此前三年内未实际使用第3804344号“百得”注册商标作为免除赔偿责任的抗辩理由是否成立的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿、被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本案中，（2018）粤广广州第034332号公证书载明有“百得”商标的打火机系列产品，明东副食店提交的打火机产品图片上亦载有相同的“百得”商标。

明东副食店对百得公司一直使用黑体“百得”商标的事实以及上述公证书均无异议，但认为百得公司存在不规范使用商标的行为。

对此，本院认为，虽然该公证书显示的“百得”商标为黑体字，但百得公司实际使用的黑体字“百得”商标并未改变第3804344号“百得”注册商标的显著特征，可视为百得公司对第3804344号“百得”注册商标的使用。

鉴于百得公司提交的附有“百得”商标打火机产品的公证书足资证明其此前三年在打火机产品上实际使用过第3804344号注册商标，因此对于明东副食店的该项抗辩理由，本院不予采纳。

关于明东副食店的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，明东副食店表示被诉侵权产品系经他人上门推销购买的，但其提供的送货单上载明的产品名称为“打火机”，无载明送货人信息，被诉侵权产品上无载明生产者信息，被诉侵权产品无法与送货单的产品信息相对应，因此明东副食店的证据不足以证明送货单载明的产品即为被诉侵权产品，亦不足以证明被诉侵权产品来源于邵东县大昌实业有限责任公司。

综上，明东副食店的合法来源抗辩不成立。

一审法院对此认定正确，本院予以维持。

明东副食店该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。

至于明东副食店提出的（2018）宁秦证经内字第197号公证书公证管辖不符合公证法规定、委托公证的申请人不适格、公证书内容与事实不符等情况，首先，明东副食店未依据《中华人民共和国公证法》第三十九条的规定向出具该公证书的公证机构提出复查纠正，该公证书属于有效公证文书。

另外，明东副食店对涉案店铺系其经营的事实并无异议，结合公证书记载的内容及其陈述，足以证明明东副食店销售了被诉侵权产品，且明东副食店提出了合法来源抗辩，亦从侧面证实其销售者身份，在没有相反证据的情况下，一审法院采信该公证书、认定被诉侵权产品系由明东副食店销售并无不当，本院予以维持。

关于第二个焦点。

由于明东副食店在侵权期间因侵权所获利益及百得公司所受到的损失均没有足够的证据证实，且没有相应的许可使用费用可以参照，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、明东副食店侵权行为的性质、情节、经营方式、规模及百得公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定。

二审期间，明东副食店没有提交证据证实一审法院酌情确定的赔偿数额存在畸高的情形，因此，一审法院判赔数额并无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。

明东副食店的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人广州市番禺区石基明东副食店负担。

本判决为终审判决。