浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3334号 上诉人（原审原告）：伟博进出口贸易（深圳）有限公司，统一社会信用代码91440300055133812U，住所地广东省深圳市福田区皇岗口岸深荣大厦1304、1305。

法定代表人：曹水良，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：张黎，浙江六和（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：谢芝城,女,1990年11月19日出生,汉族，住湖南省醴陵市。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：谢曙峰，浙江正大金贸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，统一社会信用代码913301107517434382，住所地杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人（一般授权代理）：滕卫兴、童佳琦，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人伟博进出口贸易（深圳）有限公司（以下简称伟博公司）因与被上诉人谢芝城、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初21834号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。

经本院院长批准，本案延长审限二个月。

现已审理终结。

伟博公司上诉请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初21834号民事判决，改判支持伟博公司一审诉讼请求；

二、本案一、二审诉讼受理费由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院认定被上诉人谢芝城销售涉案商品不构成侵权，事实错误。

被上诉人谢芝城在一审程序中提交的海关缴款单、报关单、委托代理购买合同、亚马逊网站购买订单网页中的货品数量与其网店销售数量完全不一致，不能以偏概全认定其销售的全部涉案商品为平行进口，被上诉人谢芝城无法提供涉案商品的合法来源。

且上诉人能够举证证明涉案商品确系假冒商品，涉案商品并非来源于涉案商标权人家用公司及经家用公司授权公司所生产。

本案不适用“商标权一次用尽”原则。

上诉人的“9785436”号“silk’n”注册商标独占许可使用权应当受到法律保护。

被上诉人谢芝城的行为系销售侵犯注册商标专用权商品的行为，构成对上诉人注册商标专用权的侵犯。

被上诉人淘宝公司作为平台未及时删除相应的链接，应承担相应的法律责任。

谢芝城辩称：第一，上诉人提交的公证书对于收货环节的公证有问题，在快递员将货物送到收货人王鹤林的收货地址时，公证书显示公证员到场时快递员已经离开了，所以无法保证所公证的物品就是被上诉人谢芝城销售的物品。

第二，鉴定产品是怎样移交给鉴定人以色列总公司的，没有经过公证，不能保证被鉴定的产品就是被上诉人谢芝城销售的。

第三，以色列总公司提供的鉴定报告是涉外证据，应由中国驻以色列大使馆认证，上诉人没有进行相关的使领馆认证，不符合法律的形式要件，该鉴定报告无效。

第四，从鉴定报告使用的语言来看，以色列公司使用中文来写鉴定报告，不符合情理，从报告的内容来看完全是中国人的语气，因而这个鉴定报告是虚假的。

第五，上诉人是鉴定人在中国大陆的代理商，鉴定人与上诉人有直接的利害关系，被上诉人所采购的涉案产品都是向家用焕肤的欧洲公司或欧洲的代理人所采购的，欧版产品与以色列版的中国大陆版在外包装上不相同很正常，任何全球销售的产品在各个国家、各个市场的外包装往往都是不一样的，不能只根据外包装来鉴定产品真假。

如果要鉴定，也应该由家用焕肤的欧洲公司来鉴定，而不能由以色列公司来鉴定。

另外，鉴定注册商标商品的真伪，除了商标的合法使用人外还有法定检验机构。

本案因为注册商标持有人与上诉人具有直接的利害关系，应由法定检验机构来鉴定。

而且即使是注册商标的合法使用人，也要提供有效证据证明其鉴定结论是真实合法的。

综上，被上诉人谢芝城认为上诉人出具的鉴定报告不符合法定形式要件，内容不真实，没有证明效力，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

淘宝公司辩称，一审判决事实与理由充分。

第一，淘宝公司仅是提供信息发布平台的网络服务提供者，仅为平台上进行销售的网络卖家提供技术服务，既非涉诉商品信息的发布者，也未实施销售或许诺销售等直接侵害上诉人商标权的行为。

淘宝网仅为用户物色交易对象，未实施或参与信息发布行为，信息发布环节中的所有事宜均由卖家自行上传，淘宝公司未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。

第二，上诉人针对淘宝公司的诉请没有事实和法律依据。

首先，淘宝公司在事前已尽到提醒注意义务，在商户入驻前要求商户填写身份信息，并对商户的身份信息进行审核。

淘宝公司在服务协议中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒的注意义务。

其次，淘宝公司作为网络交易平台提供者所承担的义务应与其民事行为能力、民事责任能力相匹配，不应超出淘宝公司的管理能力和技术能力。

目前淘宝网上拥有近千万卖家和十亿余件商品，加上信息流动的及时性，要求淘宝公司对网络环境中数量如此巨大且不断变动的所有交易信息的真实性、准确性、合法性进行事先审查，从客观上和技术上不具有可操作性。

同时我国相关立法也为交易平台服务提供者设置了避风港原则。

第三，淘宝公司在原审接到上诉人的投诉后，及时进行了处理，采取了必要措施，尽到了应尽的注意义务。

一审判决认定被上诉人谢芝城的销售行为不构成侵权，上诉人在一审判决后也没有再次投诉。

综上，淘宝公司认为自己不应当承担责任。

伟博公司向一审法院起诉请求：一、谢芝城删除侵权照片，下架侵权产品；

二、淘宝公司删除相关侵权链接；

三、谢芝城、淘宝公司赔偿伟博公司经济损失暂定232320元；

四、谢芝城、淘宝公司承担伟博公司维权损失律师费5000元，公证费4800元、复印费111元，共计9911元；

五、谢芝城、淘宝公司在搜狐、新浪或其他同级别门户网站、淘宝网上刊登说明告示，说明淘宝网曾销售过侵犯伟博公司商标专用权的产品；

六、本案诉讼费由谢芝城、淘宝公司承担。

鉴于涉案被控侵权商品链接已下架，一审中伟博公司当庭申请撤回第一、二项诉请，不违反法律规定，一审法院予以准许。

一审法院认定事实：2012年9月28日，上海矢勤贸易有限公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册取得第9785436号“Silk’n”注册商标，核定使用商品为第10类，包括美容仪器；

去痘光谱仪；

嫩肤光谱仪；

美容仪器（截止）。

有效期自2012年9月28日至2022年9月27日。

2013年11月27日，经国家商标局核准，伟博公司受让取得第9785436号“Silk’n”注册商标。

2017年6月20日，经国家商标局核准，家用公司受让取得该商标。

2017年4月，家用公司与伟博公司签订商标使用许可合同，约定将第9785436号“Silk’n”商标授权伟博公司独占许可使用，家用公司在本许可协议期间以及之后的任何时候都应为商标的唯一所有人，许可使用期限自2016年6月15日起至2020年12月31日止。

双方还就违约责任等进行了明文约定。

2017年7月24日，国家商标局出具商标使用许可备案受理通知书，受理家用公司许可伟博公司使用第9785436号商标的使用许可备案申请。

2017年5月23日，伟博公司的委托代理人黄嘉钏申请广东省深圳市深圳公证处对其浏览的网页进行证据保全公证。

当日，黄嘉钏在公证员及公证处工作人员的监督下，使用公证处电脑执行相关操作后，通过输入网址搜索进入名称为“【现货】Silk’nSilhouette红光RF射频家用紧肤三源射频瘦身机”的销售页面，显示价格：1679元，累计评论8条，交易成功8件，掌柜：香橙美一天等信息，黄嘉钏截取了相关销售网页。

2017年6月2日，广东省深圳市深圳公证处出具了（2017）深证字第82031号公证书。

2017年5月23日，伟博公司的委托代理人黄嘉钏申请广东省深圳市深圳公证处对其浏览的网页进行证据保全公证。

当日，黄嘉钏在公证员及公证处工作人员的监督下，使用公证处电脑执行相关操作后，通过输入网址搜索进入名称为“【现货】欧版Silk’nJewel光子脱毛器滑动闪光便捷美容顺丰包邮”的销售页面，显示价格：1288-2099元，累计评论1条，交易成功5件，掌柜：香橙美一天等信息，黄嘉钏截取了相关销售网页。

2017年6月2日，广东省深圳市深圳公证处出具了（2017）深证字第82032号公证书。

2017年8月17日，伟博公司的委托代理人黄嘉钏申请广东省深圳市深圳公证处对其浏览的网页进行证据保全公证。

当日，黄嘉钏在公证员及公证处工作人员的监督下，使用公证处电脑执行相关操作后，通过输入网址搜索进入名称为“【现货】Silk’nFaceTite红光热力美容仪三源射频美容仪Rf”的销售页面，显示价格：1299元，累计评论77条，交易成功1件，掌柜：香橙美一天等信息，黄嘉钏截取了相关销售网页。

2017年8月18日，广东省深圳市深圳公证处出具了（2017）深证字第125180号公证书。

另查明，www.taobao.com（淘宝网）由淘宝公司注册并经营，淘宝公司确认淘宝会员名为“香橙美一天”开设的淘宝店铺由谢芝城注册经营。

任何人注册成为淘宝会员，均需同意淘宝公司制定的《淘宝平台服务协议》，其中协议中规定用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。

伟博公司确认诉前未就被控侵权行为向淘宝公司发起投诉，且涉案被控侵权商品链接已被删除。

一审法院另认定，伟博公司为维权进行公证取证并委托律师出庭。

一审法院经审理认为，伟博公司经家用公司授权取得第9785436号“Silk’n”注册商标独占许可使用权，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其独占许可使用权应受法律保护。

伟博公司主张谢芝城销售侵犯涉案商标专用权的商品侵犯其涉案商标专用权。

根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为，而销售上述侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

在确定谢芝城的销售行为是否构成侵权之前，需确定谢芝城销售的商品本身是否属于侵权产品。

根据“谁主张谁举证”原则，伟博公司应就谢芝城销售的商品属于侵权产品加以举证。

本案中，首先，伟博公司并未就涉案商品本身是否系侵权产品加以举证或说明，其仅从谢芝城不能提供涉案商品的合法来源即推定涉案产品属于侵权产品的主张缺乏法律依据；

其次，伟博公司主张谢芝城未经伟博公司授权销售涉案产品，故涉案产品属假冒商品，根据“商标权一次用尽原则”，如果谢芝城销售的产品系涉案商标专用权人家用公司或经家用公司授权的公司所生产，则其销售行为并不需要经过伟博公司的再次授权，也不构成侵权，伟博公司的该项主张缺乏法律依据，一审法院亦不予采信。

综上，伟博公司关于涉案产品属于侵权产品的主张不能成立，鉴于伟博公司并无证据证明本案的涉案产品属于侵权产品，因此，伟博公司关于谢芝城销售涉案产品构成侵权并要求其承担相应民事责任的主张亦不能成立。

鉴于被告谢芝城不构成侵权，伟博公司以淘宝公司构成帮助侵权为由要求其承担连带赔偿责任的主张不能成立，一审法院不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回伟博公司的全部诉讼请求。

案件受理费4933元，由伟博公司负担。

二审中，伟博公司向本院提交如下证据： 1.（2017）浙0110民初21834号民事判决书，拟证明原审法院判决及上诉依据。

2．一审判决书送达邮件，拟证明上诉期限。

3．伟博公司营业执照，拟证明上诉人的主体资格。

4．谢芝城身份证、国家信用信息公示系统信息，拟证明两被上诉人的主体资格。

5．（2018）鄂洪兴内证字第3290号公证书及公证费发票，拟证明一审判决之后谢芝城仍在销售侵权产品。

6．以色列总公司出具的鉴定报告及湖北省武汉市洪兴公证处封存的被鉴定商品，拟证明经以色列总公司鉴定，谢芝城销售的产品系假冒伪劣产品，非上诉人公司产品。

7．Silk’n网络媒体传播及推广合作协议及发票，拟证明伟博公司的产品知名度及推广费。

8．“感恩FM1123”项目代理服务合同及发票，拟证明伟博公司的产品知名度及推广费。

经质证，谢芝城、淘宝公司对伟博公司提交的证据1、2、3、4均无异议，本院予以认定。

对证据5，谢芝城认为收货地址是伟博公司委托代理人王鹤林的个人地址，无法保证所公证的产品就是谢芝城销售的产品。

淘宝公司同意谢芝城的质证意见，另认为伟博公司二审提交的该公证书所记载的购买链接与原审不一致，属于两个不同的侵权行为。

本院审查认为，该证据能够表明谢芝城一审之后仍在淘宝网从事案涉产品销售的事实，至于是否构成侵权将在判决说理中综合阐释。

对证据6，谢芝城认为伟博公司将鉴定产品送交以色列总公司进行鉴定的过程未经公证，不能保证所鉴定的就是谢芝城销售的产品，而且鉴定报告未经中国驻以色列使领馆认证，不符合涉外证据的形式要件，鉴定报告使用中文书写也不符合常理，鉴定报告的行文也完全是中国人的语气，另外，鉴定报告仅将鉴定产品跟以色列总公司产品的外包装进行对比，就此认定鉴定产品为假货是完全站不住脚的，谢芝城的产品是从欧洲的亚马逊网站购买的，应该以家用焕肤公司欧洲版的产品外包装进行对比才合理。

淘宝公司对证据6的三性均有异议，认为不符合涉外证据的形式要件，而且鉴定人与上诉人伟博公司具有直接利害关系。

本院对该证据不予认定。

对证据7、证据8，谢芝城、淘宝公司均认为不足以证明伟博公司主张的待证事实，且与本案无关。

本院对该两组证据不予确认。

谢芝城、淘宝公司二审期间未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，伟博公司提供的证据，不足以证实谢芝城所销售的案涉产品系假冒“Silk’n”注册商标的侵权产品。

伟博公司据以支持其诉讼请求的主要证据系二审期间提供的以色列总公司出具的鉴定报告，该鉴定报告因欠缺涉外证据的基本形式要件，且鉴定人与伟博公司明显存在利害关系，故本院不予采纳。

另外，该鉴定报告以产品外标贴、外包装方面存在一些差异而认定被鉴定产品为假货，亦不足以排除谢芝城基于平行进口而主张的合理抗辩，案涉产品如系“Silk’n”商标专用权人生产或授权生产，则谢芝城从境外进口案涉产品进行销售并不构成侵权。

综上，伟博公司关于案涉产品系侵犯其注册商标专用权的侵权产品的主张，依据不足，本院难以支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4933元，由上诉人伟博进出口贸易（深圳）有限公司负担。

本判决为终审判决。