中华人民共和国 江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏05民初877号 原告：M&L实验室公司（LABORATOIRESM&L,SOCIETEANONYME），住所地法兰西共和国04100，马诺斯克圣莫利斯工业区。

法定代表人：让-弗朗索瓦·格尼戴克（Jean-FrancoisGonidec），董事总经理。

委托诉讼代理人：舒海，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李梦圆，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

被告：上海木木生活贸易有限公司，住所地中华人民共和国上海市虹口区水电路688号临1703室。

法定代表人：叶建忠，董事长。

委托诉讼代理人：刘耕辰，北京德和衡（上海）律师事务所律师。

被告：佛山市南海区日彩化妆品有限公司，住所地中华人民共和国广东省佛山市南海区狮山镇长虹岭工业园内（婴儿服装车间）。

法定代表人：邝志伟，总经理。

委托诉讼代理人：白永坚，该公司员工。

被告：佛山市南海长城日用化工厂，住所地中华人民共和国广东省佛山市南海区狮山镇小塘塘新五路2号。

法定代表人：梁荣标。

被告：上海木木生活贸易有限公司常州分公司，住所地中华人民共和国江苏省常州市新北区通江中路598号B1039-B1040。

负责人：张传虎，董事长。

委托诉讼代理人：刘耕辰，北京德和衡（上海）律师事务所律师。

原告M&L实验室公司（以下简称M&L公司或原告）与被告上海木木生活贸易有限公司（以下简称木木公司或被告一）、佛山市南海区日彩化妆品有限公司（以下简称日彩公司或被告二）、佛山市南海长城日用化工厂（以下简称长城化工厂或被告三）、上海木木生活贸易有限公司常州分公司（以下简称木木公司常州分公司或被告四）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年9月25日立案后，依法适用普通程序进行审理。

被告木木公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院经审理后出具（2017）苏05民初877号民事裁定：驳回管辖异议申请，其不服该裁定，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2018年8月24日作出（2018）苏民辖终80号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。

本案于2018年10月9日组织双方进行证据交换，并于2018年12月20日公开开庭进行了审理。

原告M&L公司委托诉讼代理人舒海、李梦圆，被告木木公司及木木公司常州分公司共同委托诉讼代理人刘耕辰、被告日彩公司委托诉讼代理人白永坚到庭参加诉讼，被告长城化工厂经本院合法传唤未到庭。

本案现已审理终结。

原告M&L公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、四被告立即停止使用与原告知名且有一定影响的商品包装相同或近似的包装及装潢；

2、四被告立即停止侵犯原告第17800581号樱花图形注册商标的注册商标专用权的行为；

3、被告一、被告二、被告三赔偿原告经济损失以及原告为制止被告侵权行为而支出的律师费、公证费等合理费用人民币300万元；

4、在《中国工商报》刊登声明，消除影响；

5、承担本案诉讼费用。

事实与理由：一、原告M&L公司是国际知名的生产香氛、面部和身体护理产品的跨国公司，始创了“L’OCCITANE欧舒丹”品牌，致力于为顾客提供优质天然的面部、身体护理、香氛及家居产品。

原告品牌自1976年最早在法国诞生，发展至今已将产品带进了包括中国在内的全球各地近90个国家，拥有共计约3000家门店；

自2014年以来，品牌在全球每年的销量均已超过11亿欧元。

原告最早于2005年携“L’OCCITANE欧舒丹”品牌进入中国。

自2005年至今，原告和欧舒丹中国已成功把“欧舒丹”樱花系列、乳木果系列、马鞭草系列等多个系列护肤产品引入中国，深得国内各地消费者喜爱。

原告的欧舒丹樱花系列产品的包装、装潢构成知名且有一定影响力的包装、装潢。

该产品自进入中国市场以来一直使用同一款瓶体包装，各时段的产品只是在子系列名、瓶盖设计、内容物颜色、瓶体正面下方的贴纸标签上略有更新，但在整体外观和风格上向来保持一致，消费者一望可知这些产品均为欧舒丹樱花系列产品。

构成知名且有一定影响的包装、装潢。

同时原告对第17800581号樱花图形商标享有注册商标专用权。

核定使用的商品为类似商品和服务区分表第3类的肥皂、化妆品、沐浴露、润肤露等，该商标自2016年10月14日获准注册，目前为有效状态。

二、四被告所从事与本案相关的行为。

被告一是“木槿生活/MUMUSOKP”品牌的经营者。

其以自己名义开设“木槿生活/MUMUSOKP”门店，或以特许经营的方式将该品牌许可给第三方、由第三方自行开店，据被告一在其网站介绍，“木槿生活/MUMUSOKP”门店目前在全国已有200多家;不论是被告一的门店，还是第三方加盟的门店，所售商品均由被告一提供，其中部分为被告一以委托加工方式委托厂家生产。

除以门店销售外，被告一还注册微信公众号，经营微信平台上的“木槿生活官方旗舰店”，以此为电子商务渠道销售商品。

被告一所售商品其中一款名为“樱花滋润身体乳”(下称“涉案商品”)，商标为“MUMUSOKP”，在“木槿生活官方旗舰店”和“木槿生活/MUMUSOKP”门店均有销售。

这款涉案商品单价为10.00元/瓶，包装、装潢与欧舒丹樱花系列的包装、装潢高度近似。

涉案商品的生产是被告一分别委托被告二和被告三生产的。

被告四木木公司常州分公司，经被告一授权在常州市新北区通江中路598号01039-81040开设“木槿生活/MUMUSOKP”店铺。

2017年6月21日，欧舒丹中国的委托代理人到被告四的店铺公证购买涉案商品，涉案商品的背面标签显示，涉案商品的委托方为“上海木木生活贸易有限公司”，被委托方为“佛山市南海区日彩化妆品有限公司”，即被告二。

四被告的行为构成侵害商标专用权及不正当竞争，应承担相应民事责任。

被告木木公司及木木公司常州公司共同答辩称：一、关于第一项诉请，其在收到起诉状之后得知涉案商品可能涉及到侵权的嫌疑时，已经将所有商品进行了下架并且销毁，所以第一项诉请不应该继续作为诉讼请求主张。

二、关于第二项诉请，涉案产品并不涉及到侵犯原告的注册商标专用权：1、被诉商品包装上都显著地标明了自己的商标，不会使消费者产生误认；

2、被诉商品与原告商品的价格上存在显著差异，普通消费者自然会知道购买的产品不是来自于原告，也不会产生任何的混淆；

3、被诉商品只是在自己的门店进行销售，而且在商品的价格以及商标上都做了明显的标识。

所以普通消费者是可以清楚的知道涉案产品是来源于被告而不会误认为来源于原告方。

三、关于第三项诉请，原告主张金额实属过高，被诉商品单价为10元，即使获利也最多只是在1到2万元间，而原告在没有任何证据的情况下，主张300万元的经济赔偿明显过高。

四、关于第四项诉请，登报消除影响的前提是被诉侵权行为损害了原告方的商誉，而在本案中明显不存在这种情况，因为被诉商品并不会让消费者误以为与原告方有任何的关联，所以该诉请不应得到支持。

被告日彩公司答辩称，其同意被告一、被告四答辩意见，同时认为根据反不正当竞争法规定，无论是原告的损失还是被告的获利，根据被告所提交的证据均是可以认定的，在此基础上原告主张300万元赔偿其不予认可。

综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告长城化工厂书面答辩称：按照国家相关备案要求规定，委托生产产品备案先由委托方在“国产非特殊用途化妆品备案信息管理系统”备案报备，经由当地食品药品监督管理局审批通过后获得产品备案号，再由被委托方在“国产非特殊用途化妆品备案信息管理系统”根据原备案号进行关联，关联递交后由被委托方当地的食品药品监督管理局进行审批，审批通过后由被委托方提交现场审核资料，备案流程完成。

本案中，被诉侵权商品只是木木公司进行了备案，长城化工厂并未关联，从原告提交的证据显示“未完成”，且是以仅供出口性质备案，备案时只提交了产品名称、上市日期、产品图片等简单信息。

综上，长城化工厂未参与被诉商品备案的环节，也没有提供任何备案审核资料，更没有实质性参与过被诉商品的生产，因此，其不是本案适格的被告，无需承担任何法律责任。

当事人围绕其诉、辩主张依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

对双方不持异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对于双方存有异议的证据认证如下：原告证据1“欧舒丹”中国官方网站网页信息经当庭核实，由于该网站现已改版，原告提交证据所显示页面目前不可见，故对证据暂不予认定。

原告证据4进口化妆品标签确认书、证据5中文标签样稿尽管未提交原件，但结合证据6可证明“欧舒丹樱花味润肤露”自2008年已通过中华人民共和国卫生部备案以及其后历年系列迭代产品的信息，在被告未就上述产品外观提出相应反证的情况下，本院对于证据4和证据5的真实性予以认定；

原告证据12欧舒丹品牌在中国内地各门店列表、证据13官网显示全国门店信息网页，上述证据与原告证据14、15能够相互印证，在无相应反证的情况下，对其真实性予以认定；

对被告一提交的光盘，所摄视频内容为被诉侵权产品内容物的倾倒过程，但未涉及外包装的后续处理问题，且无法判断是否已包含全部未售产品，故无法达到木木公司所要证明的被诉产品已全部下架并销毁的证明目的。

至于双方对于证据证明目的的其他异议，本院将综合事实查明及本院认为部分一并予以论述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告及其“欧舒丹”品牌的相关情况 原告M&L公司原名“L’OCCITANE”（欧舒丹公司），2012年2月14日更名为M&L公司，即现名称。

其于1976年5月注册成立于法国，系一家专业经营香氛、面部和身体护理产品的国际知名企业。

2005年8月，普罗旺斯欧舒丹贸易（上海）有限公司成立（以下简称上海欧舒丹公司），其经营范围为“食品流通、日用品、护肤品、护理用品、香水、干花、手袋、箱包的批发、零售等”，此后，“欧舒丹”品牌产品进入中国市场。

近年来，原告通过大规模开设专卖店以及在商场设置专柜等方式营销其欧舒丹品牌产品，销售额实现逐年增长，根据近几年其公司对外发布的财务报告记载：2012财政年度，在中国净增设22间店铺，销售收入按当地货币计算增长51.9%，相同店铺销售增长18.2%，为该公司销售的主要国家中增长最快的国家；

2013财政年度，中国的销售净额为6770万欧元，较2012财政年度增长33%，对整体增长贡献11.9%，仍然是该公司增长最快的国家之一；

2014财政年度，中国的销售净额为7990万欧元，较上一财政年度增长18%，对整体增长贡献13.8%；

2015财政年度中国的销售净额为10300万欧元，较上一财政年度增长28.9%，对整体增长贡献14.8%，在该年度，欧舒丹品牌中国的自营零售网络达161间店铺并且在天猫平台开设了旗舰店；

2016财政年度，中国的净销售额为13130万欧元，较上一财政年度增长27.5%，自营零售网络达187间店铺，中国仍为集团业务增长最快的国家；

2017财政年度，中国销售净额为13900万欧元，较上一财政年度增长5.9%，自营零售网络达202间店铺。

同时，上海欧舒丹公司2009年-2016年的财务报表及审计报告亦体现出其公司主营业务收入持续增长的事实。

诉讼中，原告提交了欧舒丹品牌在中国内地各门店列表、其官网显示全国门店信息、在中国部分门店的租赁合同以及欧舒丹在中国为开设门店而注册分支机构的企业信用信息报告，上述内容相互印证足以证明“欧舒丹”品牌目前在全国所开设门店或专柜已达200余个，区域已遍布全国绝大多数城市和地区。

其最早的专柜于2005年6月设立于北京中国国际贸易中心国贸商城。

二、关于欧舒丹樱花系列产品的相关情况 2009年10月2日，中国检验有限公司检测中心出具“进口化妆品标签确认书”，记载“欧舒丹樱花味沐浴啫喱”、“欧舒丹樱花味润肤露”产品标签内容符合《消费品使用说明化妆品通用标签》及有关规定，报请各出入境检验检疫机构予以核准，同时后附该两款产品的相应图片。

同时，中华人民共和国卫生部分别于2008年3月和2009年3月对“欧舒丹樱花味润肤露”及“欧舒丹樱花味沐浴啫喱”进行了备案，其后，2012年6月“欧舒丹樱花味润肤露”、2012年12月“欧舒丹樱花润肤露”、2013年1月“欧舒丹浪漫樱花沐浴啫喱”及“欧舒丹浪漫樱花润肤露”、2013年7月“欧舒丹樱花沐浴啫喱”、2014年4月“欧舒丹甜蜜樱花沐浴啫喱”及“欧舒丹甜蜜樱花润肤露”、2014年5月“欧舒丹绯红樱花味沐浴啫喱”及“欧舒丹绯红樱花味润肤露”、2015年3月“欧舒丹初恋樱花沐浴乳”及“欧舒丹初恋樱花润肤露”、2016年3月“欧舒丹绚彩樱花润肤露”及“欧舒丹绚彩樱花沐浴啫喱”、2017年4月“欧舒丹粉彩樱花沐浴啫喱”及“欧舒丹粉彩樱花润肤露”分别予以备案。

从原告提交的海关报关单显示，自2009年12月起，上海欧舒丹公司即持续将上述不同时期的欧舒丹樱花系列产品进口至中国境内。

在原告所提交的自2012年至2017年财务报告中，2012年、2014年及2017年报告中均出现了欧舒丹樱花系列产品的图片。

诉讼中，上海欧舒丹公司曾出具声明函一份，声称“樱花系列”的润肤露、沐浴啫喱（沐浴乳）、洗发护发等产品是欧舒丹品牌下的一个主要系列，并就该系列的润肤露和沐浴啫喱（沐浴乳）产品自2008年在中国上市以来，各个不同版本的销售情况进行了统计，依照其自行统计的数字显示，2008年“樱花润肤露”的销售额为775000元，其后每年持续增长，至2017年几款“樱花润肤露”销售额分别为27819017元、44692元及2898710元，相较欧舒丹品牌其他系列的各个单品化妆品，樱花系列并非进入中国最早的，但其润肤露、沐浴乳/沐浴啫喱的销售表现一路走高，以销售价值核算，其在品牌内部的销售排名呈逐年上升趋势，其中樱花润肤露自2013年至2015年均排名第4,2016年排名第2。

自2012年至2017年，欧舒丹樱花系列产品先后在《悦己》、《Vogue服饰与美容》、《瑞丽服饰美容》、《都市丽人》、《VIVI昕薇》等主流时尚杂志以及《成都商报》、《南方都市报》、《申江服务导报》、《上海壹周》、《南方娱乐周刊》等各类报纸期刊上进行了推广宣传。

同时，新浪、腾讯、搜狐、网易、onlylady、YOKA时尚网、微博等大量网络媒体亦对欧舒丹樱花系列产品进行了相应的报道。

此外，上海欧舒丹公司还通过聘请薛之谦、鹿晗等代言以及在其官方微博和微信平台等不同渠道，多措并举对樱花系列产品进行持续宣传，其中，2017年5月19日，其微博发布了品牌聘请偶像明星鹿晗为其甜蜜樱花系列代言的消息，该微博引起广泛关注，转发量达到了64410次，评论15620次，52094人次点赞。

依据原告诉讼中提供的网页显示，在百度搜索引擎中输入“欧舒丹樱花”字样，得到的搜索结果为186万条；

在搜狗和360搜索引擎中搜得相应结果则分别为22009条和265000条。

此外，在大众点评网、太平洋时尚化妆品点评库等网站内均有消费者对樱花系列产品的相应点评。

截止庭审当日，“欧舒丹”品牌在天猫开设的官方旗舰店内所销售的“欧舒丹樱花润肤露”产品累积评价为30554。

关于原告在本案中所主张的樱花润肤露产品的外包装情况：经查，2007年欧舒丹公司向欧洲内部市场协调局申请了涉案瓶体的外观设计专利，其后，产品经多次迭代，依次出现“欧舒丹樱花味润肤露”、“欧舒丹樱花润肤露”、“欧舒丹浪漫樱花润肤露”、“欧舒丹甜蜜樱花润肤露”、“欧舒丹绯红樱花味润肤露”、“欧舒丹初恋樱花润肤露”、“欧舒丹绚彩樱花润肤露”及“欧舒丹粉彩樱花润肤露”等，但上述产品外观基本保持一致（详见附件1），其主要特征在于：瓶底呈长宽不等的平行四边形，长边约为短边长度的两倍，瓶体从瓶底的四边以立面笔直向上延展成类似六面体，延展至瓶颈附近四边形的两个较小的对角，以光滑的曲面略向下倾斜，瓶体基本为透明状，最终随着填充内容物颜色的变化而变化。

瓶身的正面有樱花浮雕图案，图案的下方粘贴有文字和樱花图案组合形成的粉色标签。

瓶盖为银灰色的小圆柱体，呈有光滑外缘的拨盖设计。

瓶体侧面有“L’OCCITANE”浮雕设计，背面粘贴产品信息标签。

2016年10月14日，原告经核准注册取得第17800581号樱花图案商标，核定使用商品为第3类“肥皂、香水、化妆品、沐浴露、润肤露等”，注册有效期至2026年10月13日。

三、被告基本情况及被诉侵权的相关事实 被告一木木公司成立于2014年11月，注册资本为1052.6万元人民币，经营范围为销售：日用百货、针纺织品、办公用品等。

被告二日彩公司成立于2001年7月，注册资本为50万元人民币，经营范围为生产、销售：发用类、护肤类。

被告三长城化工厂成立于2001年3月，经营范围为加工、制造：洗发护发、护肤类、洁肤类，牙膏等。

被告四木木公司常州分公司成立于2015年12月，系被告一木木公司的分公司，经营范围同于木木公司。

2017年5月12日，经上海欧舒丹公司申请，上海市东方公证处公证员监督申请人的委托代理人桂爽使用公证处电脑进行网页证据保全，并据此出具了（2017）沪东证经字第00305号及11306号公证书。

根据公证书所附页面截图显示，名称为“MUMUSO”的微信公众号账号主体为木木公司，在该公众号下的“木槿生活官方商城”中陈列有被诉侵权产品，名称显示为“木槿生活樱花滋润身体乳滋润保湿补水淡香润体乳”，售价为10元，销量为3886件。

名称为“MUMUSO木槿生活”的微信公众号账号主体亦为木木公司，在该公众号下同样有上述被诉侵权产品在售，销量为3888件。

进入网址为“mumuso.kr”的网站，首页标注“MUMUSO木槿生活”标识，底部标注木木公司版权所有。

该网站内有被诉的“樱花滋润身体乳”的相应图片及介绍以及其开设于全国各地区二百余家门店的列表，同时还有“仅用2016一整年的时间，取得了在全球开店200余家的傲人成绩”、“国内由点到线，再到面，以创新的产品和服务为基础，在国内建立根据地，更是频频向国际市场发力，2年内连续开店300余家，即便面临全球经济疲软的态势，依然保持良好的发展势头”等相关介绍，另有“MUMUSO木槿生活正式签约俄罗斯，开启欧洲新征程”、“MUMUSO木槿生活全球化再升级，越南第一家旗舰店高调落户胡志明市”、“MUMUSO木槿生活正式签约泰国，快时尚再度热袭东南亚”等新闻刊载。

2017年6月21日，经上海欧舒丹公司申请，上海市徐汇公证处公证员及申请人的委托代理人桂爽来到位于江苏省常州市“江南环球港”招牌显示为“木槿生活”字样的店铺（铺位号：B1040），桂爽在该店内以普通消费者的身份购买了“樱花滋润身体乳”三瓶，金额为10元/瓶，并现场取得“收银小票”一张。

公证员全程监督上述取证过程并据此出具了（2017）沪徐证经字第7935号公证书。

经当庭开拆该次公证封存实物，与前述微信公证号中所购实物一致。

经当庭比对，被诉侵权的“MUMUSO樱花身体乳”（详见附件1）与原告“欧舒丹樱花润肤露”整体外观高度近似，不同点仅在于瓶体侧面无相应品牌浮雕设计以及背部标签有所不同。

经查询国产非特殊用途化妆品备案信息服务平台，备案编号为“沪G妆网备字2015021495”的“MUMUSO樱花滋润身体乳”备案信息显示，生产企业为木木公司，实际生产企业为日彩公司。

备注“检查结果：通过”。

备案编号为“沪G妆网备字2016008665”的“MUMUSOKR樱花滋润身体乳”备案信息显示，生产企业为木木公司，实际生产企业为长城化工厂（未备案），成分部分标注：无（注：仅供出口）。

诉讼中，木木公司提交了其与长城化工厂签订的采购订单三份，在上述采购订单中约定：除甲方（木木公司）提供商标外，乙方（长城化工厂）应对其余合同及订单所涉知识产权承担担保责任。

外包装要求：1、选样品确认后，乙方向甲方提供一套产前样，在大货生产完成，出货前提供留底样一套，甲方确认后乙方可安排生产。

庭审中，木木公司及日彩公司均确认，上述被诉侵权商品尽管系由木木公司与长城化工厂签订订购合同，但是因为长城化工厂的备案未办下来，故最终实际由日彩公司进行生产并标注于被诉侵权产品上。

而相应货款仍由木木公司与长城化工厂进行结算。

四、原告主张的赔偿数额的相关事实 1、关于侵权产品数量。

依据被告一木木公司所提交的采购订单显示：2015年7月14日订单中“樱花滋润身体乳”数量为30000瓶，约定交货时间分别为8月29日9000瓶，9月29日8304瓶，11月3日12696瓶；

2015年11月3日订单中“樱花滋润身体乳”数量为8004瓶，约定交货时间为2016年1月15日；

2015年12月1日订单中“樱花滋润身体乳”数量为8736瓶，约定交货时间为2016年2月21日。

约定产品不含税，含运费单价为4.9元/瓶，零售价为10元/瓶。

被告一木木公司诉讼中确认其关于被诉侵权产品的所有订单数量即为上述三单，总量为46740瓶。

2、关于侵权期间和规模。

（1）前述木木公司与长城化工厂所签订的采购订单显示首次订购时间为2015年7月，约定的交货时间为2015年8月29日，原告对此亦表示认可，该时间可作为侵权开始的时间点。

（2）本案经公证购买所得的四瓶被诉侵权产品，经庭审查看，其瓶底所标注的限用日期均为2019年11月29日。

关于该产品的保质期，原告陈述护肤品保质期一般均为三年，被告二日彩公司陈述大约为两年左右。

（3）诉讼中，木木公司提交了一份2017年10月13日其公司内部发送的“樱花身体乳紧急下架通知”，该通知中显示该款产品“近x天销售数量”为318，“近x天销售额”为3180，“铺店数”为212，“门店库存”为3854，“木槿家族仓库存”为36，“仓库库存”为4922，“已配数”为300。

诉讼中，木木公司陈述上述“近x天”中的“x天”应为15天。

（4）依据木木公司向本院提交的处理被诉产品的视频显示，该视频拍摄时间为2018年1月22日至1月24日，在该时间点，木木公司的部分门店曾经有过将被诉侵权产品内容物倾倒处理的举动。

3、关于原告所主张的“欧舒丹”樱花润肤露产品的利润情况。

（1）涉案“欧舒丹”樱花润肤露产品售价为260元/瓶；

（2）本案中，原告提交了上海欧舒丹公司自2009年至2016年财务报表和审计报告，其中2015年度其公司净利润率为10.06%，营业利润率为12.88%；

2016年度公司净利润率为9.16%，营业利润率为11.67%。

同时，依据欧舒丹集团所发布的2017财政年度报告记载，其集团毛利率分别为：2015年81.8%，2016年82.8%，2017年83.3%；

而经营溢利率则分别为：2015年13.9%，2016年13.1%，2017年12.7%，三年的平均数值为13.23%。

4、关于合理费用情况。

本案中，原告提交了公证费发票、图书馆检索费、翻译费、购买正品、侵权产品的发票、律师费票据等，主张其为制止本案侵权产品支付合理费用为81592.61元。

结合当事人诉辩主张及当庭陈述，本案的争议焦点为：1、被诉侵权标识是否构成对原告注册商标专用权的侵害。

2、本案主张保护的“欧舒丹樱花润肤露”产品包装、装潢是否属于反不正当竞争法所规定的知名商品特有包装、装潢；

3、被告使用被诉侵权包装、装潢是否构成反不正当竞争法所规范的商业混淆行为；

4、如侵权成立，则侵权责任应如何判定。

本院认为，关于第一项争议焦点，商标注册人享有注册商标专用权，依法受法律保护。

本案中，原告M&L公司经核准取得了第17800581号樱花图形商标，该商标核定使用商品类别为第3类润肤露等。

被诉侵权的“MUMUSO樱花滋润身体乳”在产品正面的瓶贴上使用了与该注册商标相同的樱花图形，属于未经许可，在相同产品上使用相同商标，依法构成对涉案第17800581号注册商标专用权的侵害。

至于木木公司抗辩认为基于销售渠道、销售价格等方面的因素考虑，被诉侵权产品不会引起消费者的混淆或误认，故不构成侵权的主张，本院认为由于本案中被诉侵权产品属于在相同产品上标注相同标识，该行为已进入注册商标的核心禁用领域，其是否构成侵权并不以容易导致混淆或误认为构成要件，故木木公司的该抗辩意见依法不能成立。

关于第二项争议焦点，根据本案证据显示，“欧舒丹”作为香氛、面部和身体护理产品的知名品牌，其在二十一世纪初进入中国市场后即通过卓有成效的推广运营使得其市场销售额实现逐年增长，目前已在全国绝大多数城市和地区累计开设两百余间店铺，同时还通过天猫旗舰店同步进行网络销售，其品牌影响力和知名度不断提升。

而“欧舒丹”樱花系列产品自2008年投放中国市场后，虽历经多次产品迭代更新，但樱花系列产品始终作为其品牌旗下一款主打的系列产品而行销于市场，且从上海欧舒丹公司所提交的声明函结合原告官方网站宣传内容来看，樱花系列产品在近年来市场销售额实现逐年增长，在品牌内部的销售排名亦呈不断上升态势。

近年来，“欧舒丹”樱花系列产品经由《悦己》、《Vogue服饰与美容》、《瑞丽服饰美容》等主流时尚杂志期刊持续推广，新浪、腾讯、搜狐、网易等网络媒体大量宣传，加之邀请鹿晗等偶像明星代言所带来的巨大影响力，使得该系列产品迅速成为相关消费群体中具有较高知名度和美誉度的商品。

同时，从本案证据结合客观事实来看，涉案“欧舒丹”樱花润肤露产品的外包装自2007年向欧洲内部市场协调局申请外观设计专利起，至其后多次迭代，产品外观基本保持一致，其以瓶底为平行四边形、瓶体呈不规则六面体，瓶身正面带有樱花浮雕图案，图案下方粘贴有文字和樱花图案组合形成的粉色标签等为主要特征，上述外观特征鲜明，具有显著的区别性，能够成为消费者识别产品来源的依据。

依法属于《反不正当竞争法》所规定的有一定影响力的产品包装、装潢。

关于第三项争议焦点，本案中，根据当庭比对，被诉侵权产品外包装具备了与“欧舒丹”樱花润肤露产品相同的瓶体形状、樱花浮雕图案以及下部粉色标签等项特征，仅在侧边及后部产品信息标签处略有不同，其整体上与原告“欧舒丹”樱花润肤露产品包装构成近似，在“欧舒丹”樱花润肤露产品包装具备较高的显著性和知名度的情况下，消费者施以普通注意力难以将两者准确区分，容易导致混淆及误购。

故被诉侵权产品应认定为擅自使用了与他人有一定影响力的商品包装近似的包装，依法属于《反不正当竞争法》第六条第（一）项所规制的商业仿冒行为。

关于第四项争议焦点，如上所述，被诉侵权行为不仅侵害了原告注册商标专用权，而且属于商业仿冒行为，构成不正当竞争，被告依法应当停止侵权，消除影响并赔偿损失。

关于具体责任承担，首先，本案中，木木公司提交了其与长城公司所签订的包含被诉侵权产品的订购合同，尽管木木公司、日彩公司与长城公司均确认实际该被诉侵权产品最终系由日彩公司实施生产，但鉴于委托生产合同系由木木公司与长城公司签订，且货款亦由木木公司与长城公司进行结算，长城公司作为被诉侵权产品的供货方完整履行了订购合同，即使其在后再行委托日彩公司进行生产，但不能据此否认其作为被诉侵权产品生产、销售的一个环节，故原告主张认定长城公司与木木公司、日彩公司共同实施了被诉侵权产品的生产、销售行为，本院予以支持，其应共同承担停止侵权并赔偿损失的民事法律责任，被告木木公司常州分公司销售了上述被诉侵权产品亦构成侵权，应当承担停止销售的法律责任。

至于木木公司基于采购订单中“乙方应对其余合同及订单所涉知识产权承担担保责任”的约定，抗辩认为其应予免责，本院认为一方面该约定系委托加工双方内部责任的约定，不应约束到权利人对此主张相应的侵权责任，另一方面，即使依照双方采购订单的约定，木木公司对样品确认后乙方可安排生产，可见木木公司对产品仍然具有最终的定夺权，其对于被诉侵权行为的发生应当负有相应的法律责任。

其次，由于本案所涉被诉侵权行为系商业仿冒行为，几被告不正当地使用原告在先具有一定影响的商品包装装潢并将其大范围地投入市场，线上线下并行销售且产品价格极低，其行为容易引发相关公众对原告原有产品定位的错误认知并且对原告产品声誉造成一定程度的贬损，故原告主张几被告在相应报刊上刊登声明，消除影响与法有据，本院予以支持。

关于赔偿金额，首先，本案中尽管被诉侵权产品的标识同时侵害了原告的涉案注册商标权，并且其所采用的包装、装潢整体构成商业仿冒，为《中华人民共和国反不正当竞争法》所规制，但鉴于上述被诉侵权标识亦属于被诉包装的一个组成部分，故在判赔时不再单独就两项侵权行为分别计赔。

其次，需要指出的是，就本案的商业仿冒行为而言，被告采用了与原告产品高度近似的包装装潢，其攀附原告商品声誉和市场知名度的主观意图极为明显，其行为的恶性不仅在于抢占本可能属于原告的市场交易机会，更在于在原告投入巨额资金，通过大量宣传推广使得其产品与依附于产品上的各种标识建立固定指向性联系的情况下，以大量仿冒并低价销售的方式淡化上述联接，破坏原告产品应有的市场定位，削弱其市场竞争优势。

故而，尽管本案被诉侵权产品本身价格较低，但鉴于其行为对原告商业运营体系所产生的影响更为显著，故本案中原告主张以其产品单位利润与侵权产品数量作为考量本案赔偿额的依据，本院予以采纳。

关于具体的数额，本案中，原告M&L公司因被侵权所遭受的损失和几被告因侵权所获利润均无法具体查清，在此情况下，本案依法适用法定赔偿方式确定赔偿额。

在确定赔偿额时，依法考量以下因素：1、被诉侵权行为的具体情节。

（1）关于侵权期间。

双方目前一致确认，产品首次订购时间为2015年7月，约定的交货时间为2015年8月29日，推定自2015年9月开始销售。

至2018年1月22日，被告一旗下部分门店曾经有处理被诉产品的行为，故合理推定侵权行为事实上延续至2018年1月。

期间历经逾28个月，即使依照被告所主张的2017年10月发送下架邮件后即刻全部下架，时间亦达到近26个月。

（2）关于侵权产品数量，尽管木木公司诉讼中主张其仅累计订购三单，数量总计为46740瓶，其中最后一批产品的出货日期为2016年2月21日，而诉讼中经公证保全的被诉侵权产品限用日期均为2019年11月29日，依照护肤品惯常的三年保质期推断，该产品至少应当是2016年11月29日生产，该事实与木木公司所主张的最后一批出货日期明显不符，可见木木公司在诉讼中进行了不实陈述，与此观点相印证的事实还在于，即使依照木木公司提交的2017年10月13日公司的产品下架邮件显示，其在该时间点各类库存及已配送产品仍达到9000多瓶，且近15天有销售318瓶的记录，足可见在动态持续销售的状况下，2016年2月21日的出货显然不足以满足至2017年10月仍保有的库存量。

基于以上事实，本院认为在木木公司就其实际生产、销售数量拒不提供实际客观数据的情况下，本院认可原告依据在先进货量推断整个侵权期间总体数量的主张。

即：在先订单显示近6个月进货量为46740瓶，即使依照前述最低的时间26个月计算，总量亦应达到20万瓶之多。

（3）关于侵权规模。

从本案证据显示，木木公司自成立后即快速扩张，其官网记载“仅用2016年一年就全球开店200余家”、“两年内连续开店300余家”，并且店铺已开设至俄罗斯、越南、泰国等地。

依照木木公司提交的产品下架邮件显示，被诉侵权产品的铺店数达到212家。

并且其还利用“MUMUSO”以及“MUMUSO木槿生活”两个微信公众号进行同步线上销售。

2、关于注册商标商品的单位利润。

根据原告产品的经营模式，其品牌产品均是由上海欧舒丹公司从原告处进口后再由上海欧舒丹公司开设和经营的专卖店和电商销售至最终消费者，故涉案侵权行为所造成的损失主要及于上海欧舒丹公司，因此上海欧舒丹公司近年的产品利润率可作为相应参考。

鉴于目前未有数据显示曾经对“欧舒丹”樱花润肤露产品做过单独的利润审计，因此本案所依据的产品单位利润率综合参考上海欧舒丹公司产品整体利润率，并结合欧舒丹集团近年来的财政年度报告合理确定。

而依照上海欧舒丹公司所提交的财务报告显示，其2015年以及2016年的净利润率平均为9.61%，营业利润率平均为12.28%，而从其整个集团在近年来整体产品的毛利率和经营溢利率来看，该数据符合并且实际低于该类产品的平均利润水平，可以作为本案确定该款产品利润率的参考。

而即使按照平均净利润率9.61%计算，乘以产品单价260元，该款“欧舒丹”樱花润肤露产品的单位利润亦至少达到25元/瓶。

3、本案中原告为制止侵权支出了律师费、公证费等相应合理开支。

综合上述几项因素，足可见本案原告实际损失已远超其所主张的300万元，故本院对于其所诉请的300万赔偿额予以全额支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告上海木木生活贸易有限公司、佛山市南海区日彩化妆品有限公司、佛山市南海长城日用化工厂、上海木木生活贸易有限公司常州分公司立即停止涉案侵害原告M&L实验室公司第17800581号注册商标专用权的行为；

二、被告上海木木生活贸易有限公司、佛山市南海区日彩化妆品有限公司、佛山市南海长城日用化工厂立即停止生产、销售，被告上海木木生活贸易有限公司常州分公司立即停止销售涉案与“欧舒丹”樱花润肤露产品包装相近似的产品；

三、被告上海木木生活贸易有限公司、佛山市南海区日彩化妆品有限公司、佛山市南海长城日用化工厂、上海木木生活贸易有限公司常州分公司于本判决生效之日起三十日内在《中国工商报》刊登声明，消除影响（内容须经本院审核）；

四、被告上海木木生活贸易有限公司、佛山市南海区日彩化妆品有限公司、佛山市南海长城日用化工厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告M&L实验室公司经济损失及维权合理费用共计300万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30800元，由上海木木生活贸易有限公司、佛山市南海区日彩化妆品有限公司、佛山市南海长城日用化工厂、上海木木生活贸易有限公司常州分公司共同负担。

如不服本判决，原告M&L实验室公司可在判决书送达之日起三十日内、被告上海木木生活贸易有限公司、佛山市南海区日彩化妆品有限公司、佛山市南海长城日用化工厂、上海木木生活贸易有限公司常州分公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10-113301040002475，汇款凭证复印件寄交本院）。

审判长　　赵晓青 审判员　　林银勇 审判员　　王蔚珏 二〇一八年十二月二十五日 书记员　　李　林 附件1：产品实物图片 原告“欧舒丹”樱花润肤露被诉“MUMUSO樱花滋润身体乳” 附件2：本判决适用法律条文 《中华人民共和国商标法》 第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。

本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《中华人民共和国反不正当竞争法》 第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。

因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。

第二条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢： （一）商品的通用名称、图形、型号；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；

（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；

（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。

前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。

第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。