文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民初3985号原告：重庆百笑医疗设备有限公司，住所地重庆市经开区花园村街道兰花路68号融侨·苹果城2、3、4号4幢1单元11层8号。

法定代表人：赵炜华，总经理。

委托诉讼代理人：谭明进，北京盈科（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：浦恩伟，男，1993年11月30日出生，汉族，住云南省宣威市，系重庆百笑医疗设备有限公司员工。

被告：湖南慈辉医疗科技有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区谷苑路229号海凭园生产厂房二幢N单元5层502号。

法定代表人：江勇辉，总经理。

委托诉讼代理人：蒋臻，湖南辰邦律师事务所律师。

被告：上海慈辉医疗器械有限公司，住所地上海市浦东新区上南路3855号10号楼103、104室。

法定代表人：江勇辉。

原告重庆百笑医疗设备有限公司（以下简称百笑公司）与被告湖南慈辉医疗科技有限公司（以下简称慈辉公司）、上海慈辉医疗器械有限公司（以下简称上海慈辉公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年7月19日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月28日公开开庭进行了审理。

原告百笑公司的委托诉讼代理人谭明进、被告慈辉公司的委托诉讼代理人蒋臻到庭参加诉讼。

被告上海慈辉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告百笑公司提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵犯原告第ＺＬ20113018××××.9号专利权的行为，即被告慈辉公司立即停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品并销毁库存产品、半产品、专用模具、宣传材料，被告上海慈辉公司立即停止销售、许诺销售专利侵权产品；

2.判令被告慈辉公司赔偿原告经济损失11万元，包括原告为制止侵权行为所支付的合理费用（代理费、公证费、差旅费等），被告上海慈辉公司承担连带赔偿责任；

3.判令本案诉讼费用由两被告承担。

原告当庭撤回要求被告慈辉公司停止许诺销售行为的诉讼请求。

被告慈辉公司辩称：被诉侵权产品没有落入原告专利权保护范围。

被告上海慈辉公司未向本院答辩，两被告均未提交证据。

原告为支持其诉讼请求提交了证据。

对于原告在举证期限内提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本、专利年费收据、（2018）渝证字第31045号公证书、（2018）渝证字第31046号公证书及公证封存的被诉侵权产品实物，内容真实、来源合法且与待证事实相关，本院予以采信；

对于原告逾期提交的外观设计专利权评价报告，因其与案件基本事实有关，本院予以采信，并当庭对被告无正当理由逾期举证的行为予以训诫；

对于原告逾期提交的维权费用票据和（2016）晋01民初663号民事判决书，均与本案基本事实无关，且在被告慈辉公司提出异议的情况下，原告未对其逾期提供证据说明正当理由，本院不予采纳。

根据以上定案证据，结合双方当事人相应陈述及庭审笔录，本院经审理查明：原告百笑公司成立于2010年2月25日，经营范围包括生产、销售二类医疗器械、中医器械、艾灸装置、销售一类医疗器械、医疗技术的研发、咨询等。

被告慈辉公司成立于2014年9月30日，经营范围包括医疗器械技术、软件的开发、一类医疗器械、二类医疗器械、消毒产品的生产、销售等。

2011年6月13日，案外人喻传彬向国家知识产权局申请名称为“灸疗器”的外观设计专利，并于2012年6月27日获得授权公告，专利号为ＺＬ20113018××××.9。

2016年5月26日，涉案专利权转移至原告名下，第6年度年费已缴纳，现专利权有效。

涉案专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。

具体如下图所示：原告提交的外观设计专利权评价报告的“初步结论”部分记载：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”；

“对初步结论的具体说明和解释”部分记载：“本专利产品为灸疗器，由视图和简要说明可知，属于形状和图案相结合的外观设计。

如下图所示，产品由圆柱形灸桶盖、圆柱形灸桶和圆盘形灸座组成，灸桶盖与灸桶的高度比约为1:2，灸座略宽于灸桶盖、灸桶。

从俯视图看，灸桶盖顶部呈圆形内凹。

灸桶主视面中上部设有跑道形通孔，中下部设有圆形通孔。

从仰视图看灸座中部有一圆形区域，内设有若干规则排列的圆形孔”、“本专利与对比设计1的区别点主要在于：……本专利与对比设计1灸座底面的圆形孔排列方式不同。

”对比设计1的仰视图如下：2018年6月21日，原告的委托代理人浦恩伟在与微信名为“Ａ慈辉医疗-邱杨春”的微信用户聊天过程中下单购买中医灸疗器具100盒，于2018年6月26日收货并同时取得发票、出库单、质检报告、合格证各一份。

上述过程系在重庆市公证处公证员陶某1、工作人员焦洋、潘文杰的监督下完成，具体内容记载于（2018）渝证字第31045号公证书和（2018）渝证字第31046号公证书，所得物品由公证员陶某2存后交原告的委托代理人浦恩伟、谭明进保管。

经双方当事人共同确认封存完好，原告当庭对公证封存证物拆封。

拆封后可见100盒标注有“中医灸疗器具雷火灸”的灸疗器产品，每盒含有灸疗器本体一个、灸材一包、胶贴一包、使用说明书一份，该灸疗器本体即本案的被诉侵权产品。

如下图所示：原告公证购买被诉侵权产品取得的发票显示总金额为1800元，也即每盒灸疗器单价为18元，销售方为被告慈辉公司。

慈辉公司对其制造涉案产品并向原告销售的事实表示认可，同时承认上海慈辉公司系慈辉公司的经销商。

本院认为，涉案外观设计专利的权利状态稳定且处于保护期限内，原告百笑公司作为专利权人，其对涉案专利所享有的合法权益依法应受保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与原告的专利产品均为灸疗器，系相同产品。

经当庭比对，原告认为被诉侵权设计与授权外观设计仅仰视图不同，前者为网格状方形孔，后者为圆形孔，其他设计特征均相同。

被告认为被诉侵权设计与授权外观设计在侧面开孔形状、仰视图和俯视图的图案、颜色以及是否在底部有胶贴等方面不同，整体视觉效果差异较大。

本院认为，被诉侵权设计与授权外观设计存在两处差别：1、授权外观设计的主视图侧面上部开孔为长条形孔，被诉侵权设计的主视图侧面上部开孔为椭圆形孔；

2、授权外观设计的仰视图可见若干规则排列的圆形孔，被诉侵权设计的仰视图为金属网格呈现的方形孔，且因方形孔尺寸小，其数量和密集程度远高于前者的圆形孔。

鉴于该灸疗器为独立的外用中医器具，在实际使用时至少须经历拔出灸桶盖、装入灸材、套上胶贴、贴敷于皮肤表面等操作步骤，其包括主视图、仰视图、俯视图在内的任一角度视图均属正常使用过程中易于被直接观察到的部位，另根据原告提交的外观设计专利权评价报告的相应记载，授权外观设计与现有设计的主要区别点之一在于“灸座底面的圆形孔排列方式不同”，也即无论是灸疗器侧面的开孔形态，还是底面的开孔形态及其排列分布，对一般消费者而言均属于对该外观设计的整体视觉效果具有显著影响的设计特征。

因此，上述主视图和仰视图的两处差别导致被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上存在较为明显的差异，两者既非相同设计，亦非近似设计，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

综上所述，因原告的证据不能证明被诉侵权产品侵犯其涉案专利权，原告主张两被告侵权的理由不成立，其全部诉讼请求应予驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告重庆百笑医疗设备有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费2500元，由原告重庆百笑医疗设备有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　孙一中人民陪审员　　李则云人民陪审员　　李长松二〇一八年十二月十七日书　记　员　　胡　妍附相关法律条文《中华人民共和国专利法》第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。