{C} 广东省深圳市福田区人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）粤0304刑初1358号 公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人赵某，男，汉族，中专文化，户籍所在地：安徽省淮北市相山区，暂住深圳市福田区，无固定工作。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年6月15日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人杨书彬，广东华埠律师事务所律师。

辩护人肖瑶，广东华埠律师事务所实习律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］2059号起诉书指控被告人赵某涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年9月12日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，分别于2016年11月28日、2017年2月20日两次公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院分别指派检察员刘裔、孟薇出庭支持公诉。

被告人赵某及其辩护人杨书彬到庭参加了诉讼，辩护人肖瑶参加了第二次庭审。

本案经过公诉机关补充侦查，现已审理终结。

公诉机关指控：2016年3月开始，被告人赵某为牟取非法利益，租下本市福田区XX苑南X座XX房作为窝点，雇用他人，专门从事制造、销售假冒苹果品牌手机活动。

被告人赵某从市场购买旧苹果手机和假冒苹果手机配件，由工人在上述地点对所回收的旧苹果手机进行测试、更换显示屏和后盖等配件、组装，制作成全新假冒苹果手机对外销售，非法牟利。

2016年6月15日，深圳市公安局福田分局接群众举报后在上述地点抓获被告人赵某，当场缴获假冒苹果6手机36部、苹果6PLUS手机27部、苹果5S型手机10部、假冒配件和作案工具各一批。

经鉴定，涉案手机中的71部价值人民币303486元。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验检查辨认侦查实验等笔录、视听资料电子数据等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人赵某的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。

被告人赵某承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标的事实基本无异议。

其在第一次庭审中辩称，涉案查获的手机中有40多部是客户让其维修的，其维修的手机主板上贴有维修易碎标，并注明了维修日期，苹果6手机和苹果6PLUS手机都是没有更换过外壳的，涉案也没有查获苹果6PLUS手机的配件；

其没有销售过更换了外壳的翻新手机，其销售的都是原装二手手机；

其是深圳市某贸易有限公司的法定代表人、负责人，该公司已成立六七年，其从2015年开始以该公司的名义从事手机检测维修业务，员工都是公司招聘的；

其维修的手机如果客户有需要就更换外壳，很多客户会提供用于更换的外壳，外壳上带有苹果公司的注册商标；

涉案的苹果5S手机是其从龙胜手机市场购买的，准备给维修手机时间较长的客户作为备用手机；

证人丁某1和高某来工作的时间较短，不清楚具体情况，其二人的证言不客观。

其在第二次庭审中辩称，对于涉案查获的手机，其不能分辨出哪些是别人送修的手机，其记不清送修的手机后盖是否都有IMEI码；

鉴定价格过高，希望对查获的手机重新进行市场调查询价，计算价值；

其表示认罪悔罪，希望法庭念其初犯，且有家人需要照顾，对其从宽处理，判处缓刑。

辩护人发表如下辩护意见：一、在本案定性上，被告人有合法的公司及经营行为，平时以销售品牌手机和维修、检测手机为主营业务，应客户的需求进行少量的二手手机维修翻新，在查获时及查获前没有销售行为，被告人根本不构成假冒注册商标罪；

二、对涉嫌的少量二手手机翻新后作为二手手机销售的行为，从犯罪构成要件上分析，缺乏犯罪的主观故意和客观方面，也不构成假冒注册商标犯罪；

三、在本案定量上，被告人真正涉嫌犯罪的手机数量很少，价格也很低，应当从轻、减轻或者免除处罚，鉴定结论明显与事实不符，被告人采购的二手苹果5S手机和客户送维修的手机价值应当从本案案值中扣除；

四、本案如果认定为犯罪，应当是情节显著轻微，危害不大。

综上，请求法庭对被告人从轻、减轻或者免予处罚，或者适用缓刑。

辩护人还提交了以下证据：1.深圳市某贸易有限公司营业执照、该公司与陈某签订的协议，证明被告人以公司名义从事维修手机等合法业务的经营；

2.深圳市某贸易有限公司出具的书面材料，证明涉案部分手机是客户委托维修的，并提供了客户的联系方式；

3.微信聊天记录、转账记录截图，系被告人家属向维修手机客户赔款的记录，证明维修手机的数量及价格。

证人夏某1出庭作证，称其于2016年5月份拿了5部手机给被告人维修，被告人已还给其1部，还有4部未归还，其中1部128G的白色苹果6PLUS手机是要求被告人换后盖的，另外3部64G的苹果6PLUS手机（白色2部、金色1部）交给被告人之前都没有换过后盖。

证人赵某1出庭作证，称被告人是其弟弟，其在安徽淮北做手机维修生意，自己修不了的就寄给被告人维修，2016年5、6月份其寄给被告人11部16G的金色苹果6PLUS手机，这些手机都是其换过后盖后再寄给被告人维修的，其还没有拿回维修的手机。

证人杜某1出庭作证，称其于2016年3、4月份拿了5、6部苹果6S手机和5、6部苹果6SPLUS手机给被告人维修，手机没有退还给其，退了一万多元给其，其拿去维修的手机都是主板问题，没有换过后盖的，不是假冒的。

证人任某出庭作证，称其于2016年5月份在被告人处维修10部16G的金色苹果6手机，其找别人代工换壳之后再将手机拿给赵某维修的，其更换的手机后盖上仅有一个“”标识，没有串码。

其当庭辨认出其与被告人的微信聊天记录，确认“一共10台6代我给你的时候都没有打码，串号我记不得了”的聊天记录属实。

经审理查明：第6281379号“”和第5621462号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。

2016年3月开始，被告人赵某雇用他人在其租用的本市福田区XX苑南X座XX房内专门从事翻新苹果手机活动。

被告人赵某从市场购买旧苹果手机和假冒苹果手机配件，由其和工人在上述地点对所回收的旧苹果手机进行测试、更换显示屏和后盖等配件、包装，制作成全新假冒苹果手机后对外销售，非法牟利。

2016年6月15日，深圳市公安局福田分局接群众举报后在上述地点抓获被告人赵某，当场缴获带有“”、“”商标标识的假冒苹果6手机36部（其中16G的14部，64G的21部、128G的1部）、假冒苹果6PLUS手机27部（其中16G的14部，64G的12部，128G的1部）、假冒苹果5S手机10部、假冒苹果手机后盖（包括苹果5S、6、6S型）等配件以及作案工具一批。

上述查获的假冒苹果手机中，由被告人赵某翻新制作的手机共39部，分别为：假冒苹果6手机16G的4部、64G的21部、128G的1部，假冒苹果6PLUS手机16G的3部，64G的9部，128G的1部。

经鉴定，被告人赵某翻新的39部假冒苹果手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币183894元。

上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.涉案假冒手机、配件、作案工具照片等物证；

2.被告人身份材料，苹果公司的鉴定报告、价格证明、商标注册证、营业执照等材料，扣押清单，抓获经过，南园派出所出具的情况说明等书证；

3.证人丁某1、高某的证言；

4.被告人赵某的供述与辩解；

5.深圳市价格认证中心的价格鉴定结论书；

6.现场勘查笔录及现场照片，搜查笔录；

8.光盘一张。

证据确实、充分，可以互相印证，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第6281379号“”和第5621462号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人赵某通过购买二手手机及假冒的手机后盖等配件，对二手手机进行换壳翻新并销售牟利，其通过上述方式翻新的手机与第6281379号“”和第5621462号“”注册商标核定使用的移动电话机属同一种商品，且使用了与上述注册商标相同的标识，属于在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为，该行为已构成假冒注册商标。

被告人赵某未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与“”、“”注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币183894元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

关于被告人赵某翻新苹果手机的数量。

1.被告人赵某在侦查阶段、审查起诉阶段、庭审阶段均辩称涉案查获的假冒苹果5S手机是其采购回来的手机，不是其翻新的；

证人丁某1的证言称，涉案查获的5S手机是否是市场上维修的，其记不清了；

证人高某的证言称，其记不清楚涉案查获的5S手机有没有换过后壳。

本案现无充分证据证实涉案查获的10部假冒苹果5S手机系被告人赵某翻新的，故该10部手机不应计入被告人赵某翻新苹果手机的数量。

2.被告人赵某在审查起诉阶段及庭审阶段均辩称涉案查获的假冒苹果6、6PLUS手机有部分是他人委托维修的；

根据证人夏某1、赵某1、任某在庭审中的证言，其等人委托被告人赵某维修但尚未取回的手机共25部（包括苹果6手机16G的10部，苹果6PLUS手机16G的11部、64G的3部、128G的1部），其中1部128G的苹果6PLUS手机是证人夏某1委托被告人赵某换后盖的，赵某1、任某委托被告人赵某维修的手机是事先更换过手机后盖的；

证人任某与被告人赵某微信的聊天记录亦显示，任某有10部6代手机在被告人赵某处。

被告人的辩解与证人证言、微信聊天记录可以互相印证，本院予以采信。

除了证人夏某1委托被告人赵某换后盖的1部128G的苹果6PLUS手机之外，现无充分证据证实被告人赵某对赵某1等人委托维修的另外24部苹果手机更换了后盖等配件，按照有利于被告人的原则，该24部苹果手机不认定为系被告人赵某翻新的手机。

3.证人杜某1在庭审中称其委托被告人赵某维修的手机包括苹果6S手机和苹果6SPLUS手机，但涉案查获的假冒苹果手机中并没有上述两种型号的手机。

综上，本院认定涉案查获的73部假冒苹果手机中有39部是被告人赵某翻新的。

关于本案非法经营数额的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值或市场价格的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。

涉案侵权产品被查获时没有标价，实际销售价格亦仅有被告人赵某的供述，而无其他证据予以佐证，且被告人赵某在庭审中又辩称其没有销售过翻新手机，即没有实际销售价格，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。

按照涉案各个型号假冒苹果手机的鉴定单价计算，被告人赵某翻新的39部假冒苹果手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币183894元，该数额应认定为被告人赵某的非法经营数额。

被告人及辩护人认为鉴定价格过高的辩护意见与本院查明的事实及法律规定不符，不予支持。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人赵某假冒“”和“”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人赵某当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。

综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人赵某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月15日起至2019年6月14日止；

罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。

） 二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；

扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。

服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　陈铃铃 人民陪审员　　徐鲁峰 人民陪审员　　韦开丽 二〇一七年二月二十八日 书　记　员　　孙华勇 速　录　员　　原　野 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。