湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终66号上诉人（原审被告）：武汉市武昌区美来医疗美容门诊部。

个体工商户经营者张先涛。

住所地：湖北省武汉市武昌区中南路***号工行广场*座*层*室。

委托诉讼代理人：张航，湖北瀚海潮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈叶，湖北瀚海潮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海美莱投资管理有限公司。

住所地：上海市闵行区合川路****号**幢***室。

法定代表人：陈金秀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙书保，男，该公司工作人员。

上诉人武汉市武昌区美来医疗美容门诊部（简称武昌美来门诊部）因与被上诉人上海美莱投资管理有限公司（简称上海美莱公司）侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第02374号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人武昌美来门诊部的委托诉讼代理人张航、陈叶，被上诉人上海美莱公司的委托诉讼代理人孙书保到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

武昌美来门诊部上诉请求：1、撤销一审判决，依法判改；

2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1、一审判决认定上诉人侵害被上诉人商标专用权事实及法律依据不足，损害了上诉人的权益。

“美来”与“美莱”不相同且相似甚远，不会造成消费者混淆。

“MYLIKE”商标不是被上诉人独创，显著性为零。

2、一审判决认定上诉人的正常经营行为属于不正当竞争缺乏事实及法律依据。

上诉人自2009年在武汉成立，消费者均是因为上诉人的技术与服务而选择上诉人，而被上诉人2009年还在注册商标。

3、被上诉人的诉讼行为有垄断市场之嫌，扰乱市场公平竞争环境，其权利不应被保护。

被上诉人与其关联公司的商标许可合同时间均从2014年1月1日起，中间长达五年时间被上诉人未将其商标使用许可合同报商标局备案，有违相关法律规定。

上海美莱公司辩称，1、上诉人的企业名称与被上诉人的商标字形相似、读音相同，同为医疗美容行业，容易造成相关公众混淆。

被上诉人申请“美莱”商标的时间是2005年，获得商标证的时间是2009年，均早于上诉人企业成立的时间。

2、被上诉人不存在垄断市场，注册商标是为了区别服务来源，被上诉人正当使用商标，不存在垄断和扰乱市场。

上海美莱公司向一审法院起诉请求：1、判令武昌美来门诊部立即停止侵犯其注册商标专用权及不正当竞争行为，立即停止使用含有“美来”作为字号的企业名称，在所有相关服务及店面招牌上立即停止使用“美来”、“MYLIKE”字样；

2、由武昌美来门诊部赔偿其损失10万元（人民币，下同）；

3、由武昌美来门诊部承担本案公证费和诉讼费用。

一审法院认定事实：上海美莱公司成立于2005年1月20日。

该公司成立之初的名称为“上海美爱投资管理有限公司”。

2005年7月18日，上海美爱投资管理有限公司向国家工商行政管理总局商标局提出申请，请求在第44类服务项目上注册第4784877号和第4784876号两件商标。

上述两商标分别于2008年12月27日、2009年4月20日初审公告。

2009年3月28日、7月21日，第4784877号商标和第4784876号商标分别被核准注册，核定使用的服务项目包括医院、美容院、整形外科等。

2010年4月21日，上述两注册商标的注册人名义变更为上海美莱公司。

2008年度至2013年度期间，上海美莱公司及关联公司每年均投入逾千万元的广告费用。

2009年起，上海美莱公司分别与全国范围内的多家医疗美容机构签订《商标使用许可合同》，以普通许可方式许可对方使用第4784876号、第4784877号商标。

2015年12月，在第44类整形外科服务上的注册商标被认定为驰名商标。

2015年2月10日，上海美莱公司的代理人孙书保在公证人员监督下，在上海市长宁公证处保全相关网络证据。

公证处于次日出具（2015）沪长证字第998号公证书。

公证书及附件显示：在互联网上通过“百度”工具搜索“武汉美来整形医疗美容医院”，进入到网址为“www.whmlzx.com/”的网站；

在该网站内的网页中，有“武汉市武昌区美来医疗美容”、“武汉美来医疗美容”、“美来双眼皮修复”、“我要变美我选美来”、“武汉市武昌区美来医疗美容门诊部是亚洲连锁整形美容医院、国内最具规模最大整形美容医院”、“MYLIKE”等广告文字，以及有“美来医疗整形美容”招牌的经营场所图片。

2009年6月19日，武汉市工商行政管理局武昌分局同意预先核准“武汉美来医疗美容门诊部”的企业名称。

2010年1月13日，名称为“武汉市武昌区美来医疗美容门诊部”的个体工商户经注册成立，经营者为周海。

2013年10月25日，魏红军申请在第44类服务上将文字及图形的组合注册商标，该图案由“美来”、“MYLIKE”的艺术字及象征蜻蜓的图案组合而成，该申请后被驳回。

2014年8月26日，周海、魏红军作为著作权人，将上述申请的文字及图形组合进行了美术作品登记，作品名称为“美来”，记载的完成时间为2014年6月1日。

2015年9月1日，名称为“武汉市武昌区美来医疗美容门诊部”的个体工商户经营者变更为张先涛。

一审法院认为，上海美莱公司在第44类服务项目上对第4784877号和第4784876号商标享有的注册商标专用权依法应受保护。

武昌美来门诊部在经营场所的招牌、网站的医疗美容服务广告中多次使用与第4784876号注册商标读音相同、笔划相似的汉字“美来”。

武昌美来门诊部在上述场合使用汉字“美来”，与其工商注册名称“武汉市武昌区美来医疗美容门诊部”存在明显差异，具有突出使用汉字“美来”的效果。

武昌美来门诊部在经营活动中突出使用汉字“美来”的行为，易使相关公众对特定医疗美容服务的来源产生误认或者认为其来源与第4784876号注册商标有特定的联系。

因此，武昌美来门诊部的行为侵害了上海美莱公司对第4784876号注册商标享有的商标专用权。

武昌美来门诊部主张，其使用汉字“美来”系对其在先核准的企业名称的合法使用，缺乏事实和法律依据。

1、武昌美来门诊部实际使用的简化汉字“美来”，并非工商行政机关同意预先核准的企业名称“武汉美来医疗美容门诊部”，也不是武昌美来门诊部合法成立所使用的企业名称，上述行为主观上有攀附他人注册商标知名度的故意，客观上将与他人注册商标文字近似的字号进行了突出使用；

2、武昌美来门诊部合法成立的时间为2010年1月13日（即在第4784876号商标获准注册之后），其在经营活动中对外使用相关企业名称、字号的时间理应在此之后，因此无权以在后注册的企业名称对抗在先注册的商标专用权。

武昌美来门诊部在其商业网站的医疗美容服务广告中多次使用与第4784877号注册商标相同的文字“MYLIKE”，容易导致相关公众混淆，上述行为侵害了上海美莱公司对第4784877号注册商标享有的商标专用权。

武昌美来门诊部主张，在取得美术作品的版权后，有权对外使用上述作品，因此其行为未侵害第4784877号和第4784876号注册商标的专用权。

由“美来”、“MYLIKE”的艺术字及象征蜻蜓的图案组合而成的图案虽经过美术作品登记，但上述登记证书记载的作品创作完成时间明显在第4784877号和第4784876号商标获准注册之后，武昌美来门诊部无权以其所称的在后著作权对抗他人在先的注册商标专用权。

武昌美来门诊部经工商行政机关登记的名称中含有汉字“美来”，在其商业网站的医疗美容服务广告中亦有规范、完整使用其企业名称“武汉市武昌区美来医疗美容门诊部”的情形。

但是，武昌美来门诊部的成立时间晚于上海美莱公司，武昌美来门诊部亦未证明其企业名称或字号具有与上海美莱公司的注册商标或字号相当的知名度。

因此，在上海美莱公司第4784876号商标已在先实际使用并获准注册，该文字商标及企业字号在医疗美容服务行业已具有较高知名度的情形下，即使武昌美来门诊部规范、完整地使用含有汉字“美来”的企业名称，也容易误导相关公众，从而构成不正当竞争。

除上述不正当竞争行为之外，上海美莱公司另主张武昌美来门诊部在广告宣传中虚假宣传行为证据不足，不予支持。

综上所述，武昌美来门诊部的行为侵害了上海美莱公司对第4784876号、第4784877号商标享有的注册商标专用权，并构成不正当竞争。

武昌美来门诊部依法应当承担停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等民事责任。

上海美莱公司的第一项诉讼请求有事实根据和法律依据，予以支持。

鉴于上海美莱公司因被侵权所受到的实际损失、武昌美来门诊部因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，根据上海美莱公司商标的知名度、武昌美来门诊部侵权行为持续时间、经营规模等情节，确定武昌美来门诊部应赔偿上海美莱公司经济损失5万元。

上海美莱公司虽另主张公证费损失，但未提交上述费用的证据，不予支持。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第五十八条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条、第二十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第三项、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武昌美来门诊部自判决生效之日起，立即停止对上海美莱公司第4784876号、第4784877号注册商标专用权的侵害行为及不正当竞争行为，即：停止使用含有汉字“美来”的企业名称，停止在相关服务及店面招牌上使用“美来”、“MYLIKE”字样；

二、武昌美来门诊部自判决生效后十日内，赔偿上海美莱公司经济损失5万元；

三、驳回上海美莱公司的其它诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由武昌美来门诊部负担。

本院二审期间，上诉人武昌美来门诊部提交了两组证据，被上诉人上海美莱公司未提交证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交的第一组证据系案外人向武汉市工商行政管理局举报武汉东方美莱医疗美容有限公司，广告宣传内容违反《中华人民共和国商标法》相关规定。

拟证明被上诉人有垄断市场、不正当竞争的嫌疑。

第二组证据系上诉人与案外人武汉钱缘广告传播有限公司的广告合同、发布内容以及上诉人在百度上的宣传推广截图及服务发票。

拟证明上诉人使用的是自身企业名称进行宣传，在被上诉人商标被认定为驰名商标之前，上诉人也对企业名称进行了宣传推广，并获得了知名度，上诉人没有攀附被上诉人商誉的恶意。

上海美莱公司对该两组证据的真实性不持异议，但认为第一组证据与本案无关。

第二组证据不能达到上诉人的证明目的，反而能证明武昌美来门诊部突出使用“美来”标识，极易造成相关公众混淆。

本院认为，武昌美来门诊部提供的第一组证据与本案无关，本院不予采信。

第二组证据被上诉人对真实性无异议，本院对证据的真实性予以采信，但对该组证据的证明力，本院将综合评判。

二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

二审另查明，1、2013年11月23日，武昌美来门诊部与武汉钱缘广告传播有限公司签订了为期7个月的高校及周边区域平面广告宣传合同，约定广告费用为24600元。

该平面广告使用了“美来整形”、“武汉美来整形”以及“武汉美来医疗美容”。

2、武昌美来门诊部在百度上进行广告宣传推广的时间从2015年9月28日持续至2016年10月25日。

3、上海美莱公司及其关联公司最早在报纸上宣传“美莱”、“MYLIKE”商标的时间是2005年11月8日。

本院认为，本案争议焦点为：武昌美来门诊部在经营及广告宣传中使用“美来”、“MYLIKE”，以及将“美来”作为字号注册企业名称使用的行为是否侵害上海美莱公司的商标专用权，是否构成不正当竞争。

1、关于是否构成商标侵权的问题。

上诉人认为，“美来”与“美莱”注册商标字形不同，含义不同，相似甚远；

“MYLIKE”注册商标的显著性为零，不会造成相关公众混淆，上诉人在经营及广告宣传中使用“美来”、“MYLIKE”不构成对被上诉人两个注册商标专用权的侵害。

对此，本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于侵犯注册商标专用权的行为。

武昌美来门诊部在经营活动及广告宣传中突出使用字号“美来”与上海美莱公司的“美莱”注册商标在读音上完全相同，字形上近似，且武昌美来门诊部的服务类别与上海美莱公司“美莱”注册商标核准使用的服务类别相同，易造成相关公众的混淆与误认，侵害了上海美莱公司对“美莱”商标的专用权。

上诉人认为“美来”与“美莱”相似甚远的上诉理由明显不能成立。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为。

“MYLIKE”并非英文的固定搭配，作为商标具有显著性。

且从一审查明的事实来看，“MYLIKE”商标通过上海美莱公司的多年使用、宣传，在美容医疗行业已具有一定的显著性和知名度。

武昌美来门诊部未经商标专用权人许可，在相同的服务类别上使用与上海美莱公司“MYLIKE”注册商标完全相同的“MYLIKE”标识，属于侵害上海美莱公司商标专用权的行为。

上诉人主张“MYLIKE”商标不具有显著性，不会造成相关公众混淆的上诉理由也不能成立，本院不予支持。

2、关于是否构成不正当竞争问题。

上诉人认为，其注册企业名称的时间比上海美莱公司核准取得“美莱”注册商标的时间早，并且上诉人一直正当经营，主观上没有攀附上海美莱公司注册商标的故意，因此上诉人的行为不构成不正当竞争。

本院认为，首先，从一审查明的事实来看，武昌美来门诊部依法成立的时间为2010年1月13日，上诉人在一、二审中均自认实际经营活动也是从成立之后开始。

上海美莱公司申请“美莱”商标的时间是2005年7月8日，获得“美莱”商标专用权的时间为2009年7月21日。

上海美莱公司获得“美莱”注册商标的时间早于武昌美来门诊部成立的时间。

其次，一审中上海美莱公司提交的证据显示，“美莱”、“MYLIKE”商标最早通过报纸进行广告宣传的时间是2005年11月8日。

2008年至2013年度，上海美莱公司及关联公司每年的广告费用均逾千万元。

武昌美来门诊部注册成立时，“美莱”及“MYLIKE”商标已经持续宣传、使用了近五年时间，武昌美来门诊部与上海美莱公司同为医疗美容行业，应当知晓上海美莱公司及两个注册商标。

最后，从上诉人二审提交的第二组证据来看，武昌美来门诊部仅提交了2013年11月进行平面广告宣传，以及2015年9月在互联网上进行广告宣传的证据，其广告投入的方式、金额、范围均有限，不足以证明武昌美来门诊部的企业名称或字号具有与上海美莱公司注册商标或字号相当的知名度。

相反，从武昌美来门诊部在广告宣传中使用“美来整形”、“武汉美来整形”，以及“武汉美来医疗美容”等内容来看，武昌美来门诊部不仅突出使用“美来”，同时还使用了“MYLIKE”标识。

“MYLIKE”并非“美来”一词对应的英文翻译，武昌美来门诊部使用“MYLIKE”没有正当的理由。

并且，武昌美来门诊部使用“美来”、“MYLIKE”及象征蜻蜒的图案组合“”、“武汉美来医疗美容”与上海美莱公司使用“美莱”、“MYLIKE”及象征飞天仙女的图案组合极为相似，明显具有攀附上海美莱公司商誉、误导相关公众的故意，有违诚实信用原则。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，武昌美来门诊部将上海美莱公司注册商标登记为企业名称中的字号使用，并同时使用“MYLIKE”标识进行广告宣传的行为，构成不正当竞争。

上诉人认为其主观上没有攀附故意，不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”。

如前所述，武昌美来门诊部注册、使用企业字号，以及结合使用“MYLIKE”标识的方式，主观上具有攀附的故意。

客观上，由于武昌美来门诊部的企业名称只有“美来”汉字具有识别作用，而“美莱”注册商标在医疗美容行业已具有较高的知名度，即使武昌美来门诊部规范、完整地使用含有汉字“美来”的企业名称，也容易误导相关公众，认为武昌美来门诊部提供的服务与上海美莱公司存在关联关系，故一审判决武昌美来门诊部停止使用含有“美来”汉字的企业名称，于法有据。

另外，上海美莱公司一审提交的证据可以证明上海美莱公司与其关联企业有实际使用商标的行为，上海美莱公司是否将商标使用许可合同报商标局备案，与本案侵权事实的判定无关。

上海美莱公司依法主张自己的权利，也不构成垄断和扰乱市场公平竞争。

综上所述，武昌美来门诊部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1108元，由武汉市武昌区美来医疗美容门诊部负担。

本判决为终审判决。