四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终274号上诉人（一审被告）：成都市宏思辉恒业商贸有限公司。

住所地四川省成都市高新区石羊工业园。

法定代表人：周光义，总经理。

委托诉讼代理人：王莉丽，四川泰益律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：佛山市维盛行贸易有限公司。

住所地广东省佛山市禅城区华远东路**号***层（二十五字楼）*室。

法定代表人：谢海涛，总经理。

委托诉讼代理人：田勇，四川公生明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高玲，四川公生明律师事务所律师。

一审被告：四川省鑫灏轩商贸有限公司。

住所地四川省成都市高新区天府大道中段****号*栋*层***号。

法定代表人：李泽明。

委托诉讼代理人：王莉丽，四川泰益律师事务所律师。

上诉人成都市宏思辉恒业商贸有限公司（以下简称宏思辉恒业公司）因与被上诉人佛山市维盛行贸易有限公司（以下简称维盛行公司）及一审被告四川省鑫灏轩商贸有限公司（以下简称鑫灏轩公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初496号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人宏思辉恒业公司、一审被告鑫灏轩公司的委托诉讼代理人王莉丽，被上诉人维盛行公司的法定代表人谢海涛、委托诉讼代理人田勇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宏思辉恒业公司上诉请求：1.撤销成都市中级人民法院（2016）川01民初496号第（一）、（二）、（三）、（四）项民事判决；

2.改判驳回维盛行公司全部诉讼请求；

3.一审、二审案件受理费、财产保全费由维盛行公司承担。

事实和理由：1.一审法院认定的七个被控产品均不对涉案商标“嘉丝媞（MISSJUSTY）”构成侵权。

被控产品一鞋盒内温馨提示卡片的使用是在维盛行公司的授权期限内，而且在维盛行公司取得该商标之前，宏思辉恒业公司已经在使用该商标，故不构成侵权；

被控产品二、三、四、五使用的“MT（MISSJUSTYLE）”是宏思辉恒业公司自己的品牌，该商标与维盛行公司的商标“嘉丝媞（MISSJUSTY）”既不相同也不相似，故不构成侵权；

被控产品六、七没有证据证明系宏思辉恒业公司生产、销售。

2.宏思辉恒业公司使用维盛行公司的注册商标系经过维盛行公司的授权，且是在授权使用期内使用的，一审法院认定宏思辉恒业公司已于2016年1月单方面解除品牌授权经营的理由并不充分，宏思辉恒业公司是在2016年5月10日收到民事诉状时才知晓维盛行公司向其终止品牌授权经营事项。

3.即使宏思辉恒业公司销售的女鞋构成侵权，一审法院支持的经济损失和合理开支的赔偿责任过高。

宏思辉恒业公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。

1.一审法院认定的七个被控侵权产品均构成对涉案注册商标“嘉丝媞（MISSJUSTY）”的侵权，宏思辉恒业公司认为不构成侵权的理由不成立。

2.宏思辉恒业公司称其使用涉案注册商标系经过维盛行公司的授权，且在授权使用期内的主张与客观事实不符。

3.宏思辉恒业公司认为一审法院支持的经济损失与合理开支的赔偿责任过高无事实法律依据。

维盛行公司向一审法院起诉请求：1.判令宏思辉恒业公司、鑫灏轩公司立即停止侵害涉案商标专用权和不正当竞争行为；

2.判令连带赔偿维盛行公司经济损失及合理开支100万元；

3.判令宏思辉恒业公司、鑫灏轩公司在全国发行的报刊上刊登声明，以消除影响；

4.对宏思辉恒业公司、鑫灏轩公司作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识等财物的民事裁定。

一审法院认定事实：一、关于涉案知识产权的情况。

2013年11月7日，被核准注册在第25类“服装、鞋、帽”等商品上，注册号为第11108686号，即涉案商标。

庭审中，维盛行公司举出了“嘉丝媞（MISSJUSTY）”品牌的专柜平面设计图、专柜照片、名称为“2015春夏MISSJUSTY品牌商品开发主题”的宣传资料、名为“Missjusty15年秋冬的企业秀链接”的网页打印件，以证明涉案商标的知名度。

其中，网页打印件载明：“2008年，MISSJUSTY女士鞋品牌诞生了”。

二、关于双方在纠纷前的沟通情况。

维盛行公司在庭审中出示了其员工李晓敏与“lulu（玫瑰佳人，以下简称lulu）”的微信聊天记录，其上载明：“lulu：我同事说她下单是说要做MJ的，当时就用黑盒没要我们订包装，联系人就写个周生。

李晓敏：是成都周生要求你在鞋子上做的商标对吗？

Mj的商标对吧？

lulu：对啊。

”周生的名片下方印有“四川省鑫灏轩商贸有限公司”的字样；

背面正中位置印有“婕斯蒂”的字样。

庭审中，维盛行公司提交了一份《玫瑰佳人订货单》的“第一联存根”，其上载明：单号为NO.0001444、品名及货号为“585-1-4（皮黑）”、数量为24对、单价为270元。

维盛行公司主张上述订货单是从“玫瑰佳人”处取得，但该订货单上没有“客户签名”。

李晓敏与“jingjing（周丰朋友高丽晶，以下简称jingjing）”的微信聊天记录显示：2016年1月4日，李晓敏向jingjing发送了关于鞋内侧、包装袋及合格证的照片两张，其上可以看到鞋垫上印有标识，包装袋上印有标识，合格证上印有标识。

随后，李晓敏问：“高姐：成都自己在做鞋子，印无纺布袋、合格证，这个怎么说？

”李晓敏再次发送关于包装袋、手册、鞋子的照片两张，其上可以看到手册和鞋子上均印有标识；

jingjing问：“这是什么？

”李晓敏回答：“成都寄过来的返修鞋（非公司出的货）在我这！

鞋盒、无纺布袋、合格证全自己仿做的！

”jingjing答：“我问问。

”李晓敏再次发送四张现场拍摄的女鞋照片，并问：“我让朋友去MJ店铺拍的现场照片，全部不是MJ出品，如何说？

”之后jingjing发送了两张照片，其中一张照片显示的是一张订货单，该订货单的顶部已被撕掉，但从剩下的地址、电话、单号信息以及字迹的深浅能够判断与上述《玫瑰佳人订货单》系上下联的关系；

jingjing说：“小敏你给他们的货加的钱都超出40，我也核实清楚了。

”2016年1月11日，李晓敏通过微信向jingjing发送了一份《告知函》，其上载明：“致：成都市宏思辉恒业商贸有限公司（以下简称你方）由：佛山市维盛行贸易有限公司（以下简称我方）”“你方于2015年11月停止我方供销关系的情况下，并开始私自未经我方授权冒用我公司‘Missjusty’女鞋品牌，盗用我公司商标，采购假冒‘Missjusty’女鞋品牌的产品，私自印有我公司商标的产品合格证，私自制作假冒我公司的包装盒，并在正规连锁商场专柜内的“Missjusty”女鞋店铺出售假冒侵权产品，非法牟利，置商场和消费者的利益于不顾！

此行为由于你方私定仿冒产品因质量问题退回供应商返修时，该供应商看到退回的鞋盒、合格证、联系方式均为我方相同，误将返修好的侵权鞋子寄到我公司，被我方发现与我公司的包装类似，但不是我方货品，此侵权行为暴露！

”三、关于本案被控行为的情况。

2016年1月7日，四川省成都市成都公证处的公证员苟余城、公证人员曾某与维盛行公司的代理人卢文一同前往位于成都市××区××南段的群光广场。

在该广场二楼一家标有“Missjusty”的专柜处，卢文以900元的价格购买了女鞋一双，并取得发票、签购单、“温馨提示”卡片各一张。

在公证处，公证人员对上述物品封存前后的状况进行了拍照。

公证处见证了上述过程，并出具了（2016）成证内经字第1570号公证书。

公证书所附照片显示，鞋柜正上方以醒目方式标注有标识；

所购女鞋的鞋盒上注明：“产品名称矮靴”“颜色：黑色尺码：230”（以下简称被控产品一）及标识；

被控产品一的鞋垫以及鞋盒上均印有标识，鞋盒内温馨提示卡正面有“”标识和“ADD：成都市××区××南段8号二楼missjusty专柜”字样。

2016年3月31日，四川省成都市国力公证处公证员袁某、助理人员何娴与维盛行公司的代理人高玲一同来到位于绵阳市××百盛商场。

在商场一楼一家标有“MissJustyle”标识的女鞋专柜处，高玲分别以1005元、917元的价格购买了两双女鞋，并取得了相应的发票、售货凭证。

公证处对上述过程进行了录像、拍照，并出具了（2016）川国公证字第31386号公证书。

公证书所附照片显示，专柜内装饰墙上以醒目的方式标注标识；

摆放女鞋的展台上以较大字体印有“Missjusty”字样；

所购两双女鞋的鞋盒标签处均载明：“MT（MissJustyle）……商品名称浅口鞋……颜色：黑色……尺码：230”；

女鞋包装盒及包装袋上分别以醒目的方式印有及标识；

其中一双女鞋的鞋垫处印有标识（以下简称被控产品二），另一双女鞋的鞋垫处印有标识（以下简称被控产品三）。

2016年4月1日，四川省成都市国力公证处公证员袁某、助理人员何娴与维盛行公司代理人高玲一同来到南充市文化路73号天赐名店A馆商场。

在该商场负一楼的一家标有“MT”标识的女鞋专柜处，高玲分别以989元、750元的价格购买了两双女鞋，并取得了相应的发票、售货凭证。

公证处对上述过程进行了录像、拍照，并出具了（2016）川国公证字第31387号公证书。

公证书所附照片显示，鞋柜上方以醒目的方式标注有标识；

摆放女鞋的展台上以较大字体印有“Missjusty”字样；

所购两双女鞋的鞋盒标签处分别注明：“MT（MissJustyle）……商品名称浅口鞋……颜色：粉色……尺码：230”（以下简称被控产品四）“MT（MissJustyle）……商品名称休闲鞋……颜色：银色……尺码：230”（以下简称被控产品五）；

女鞋包装盒及包装袋上均以醒目的方式印有标识；

被控产品四的的鞋垫处印有标识；

被控产品五的鞋垫处印有标识庭审中，宏思辉恒业公司承认上述三家专柜系其开设，并表示上述被控产品系其委托第三方生产。

2016年1月27日，高玲在“大通名店”购买了两双女鞋，其鞋盒上的标签分别注明：“MISSJUSTYLE……商品名称休闲鞋……颜色：黑色……尺码：230”（以下简称被控产品六）“MISSJUSTY……商品名称矮靴……颜色：酒红……尺码：230”（以下简称被控产品七）；

被控产品六的鞋垫及包装袋以及鞋盒上印有标识；

被控产品七的鞋垫上印有“婕斯蒂”文字标识，其包装盒的正面中部位置单独标注标识。

庭审中，宏思辉恒业公司否认“大通名店”系其开设，并表示无法确定上述被控产品系其生产。

宏思辉恒业公司在微信公众平台网页上以醒目方式标注标识；

该页面标题为“婕斯蒂2016春夏新品欣赏/水钻铆钉篇”；

上述标识下方印有“有时并不是只有高跟鞋才能体现女性之美，休闲鞋能在合适的场景为我们增加青春活泼的气息”；

页面底部二维码左边标注有标识。

另查明：2012年12月30日，维盛行公司授权宏思辉恒业公司经营“嘉丝媞MISSJUSTY”品牌，授权期限：2013年1月1日至2017年12月31日。

2013年9月，四川省银泰商业有限公司与宏思辉恒业公司分别作为甲方乙方签订《专柜厂商合约书》，约定：“甲方同意提供壹楼部分商场其营业面积约有39平方米专柜销售乙方商品”“乙方提供的商品范围如下列：鞋RTmissjusty”。

2013年9月20日，泸州市江阳区东亿商贸有限公司与周丰分别作为甲方乙方签订《商品联销合同书》，约定：“甲方提供营业场所，乙方进场销售自己经营的产品”“甲乙双方共同开展女鞋品类Missjusty品牌的商品零售经营业务”。

2014年11月3日至2015年12月1日，宏思辉恒业公司通过周丰的账号向维盛行公司转账汇款几十次，共计280余万元。

2016年1月11日，维盛行公司向宏思辉恒业公司出具《终止品牌授权通知》，其上载明：“由于你方于2015年11月停止我方供销关系，并开始私自未经我方授权冒用我公司‘Missjusty’女鞋品牌，盗用我公司商标，假冒生产‘Missjusty’女鞋品牌的产品……决定即日起终止‘Missjusty’女鞋品牌与你方的经销授权。

”同日，维盛行公司向“成都群光广场、南充天赐名店、绵阳百盛”等商场出具内容相近的《告知函》，其上载明：“我公司决定于二零一六年零一月一十一日终止‘MISSJUSTY’的品牌授权”。

该《告知函》同时抄送宏思辉恒业公司。

2016年3月14日，维盛行公司的代理人田勇分别向鑫灏轩公司、宏思辉恒业公司出具《律师函》，其上载明：宏思辉恒业公司系维盛行公司在四川、重庆地区的经销商，负责该区域内开设“MISSJUSTY”专柜或专卖店以销售“嘉丝媞MISSJUSTY”品牌的女鞋；

后来，宏思辉恒业私自销售假冒“嘉丝媞MISSJUSTY”品牌的商品，而该商品系鑫灏轩公司委托他人生产；

维盛行公司要求鑫灏轩公司、宏思辉恒业公司承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等责任。

宏思辉恒业公司在网页上的“企业简介”等位置均宣称“MISSJUSTY”系其自主品牌。

2015年11月19日，宏思辉恒业公司在第25类服装、靴、帽等商品上就标识申请商标注册。

2016年1月14日，宏思辉恒业公司在第25类服装、靴、帽等商品上分别就、、标识申请商标注册。

2016年1月27日，维盛行公司在第25类商品上就标识申请商标注册。

庭审中，鑫灏轩公司认可高丽晶系其股东；

宏思辉恒业公司认可周丰系其股东、张英系其员工。

以上事实，有“嘉丝媞（MISSJUSTY）”品牌的专柜平面设计图、专柜照片、名称为“2015春夏MISSJUSTY品牌商品开发主题”的宣传资料、名为“Missjusty15年秋冬的企业秀链接”的网页打印件、维盛行公司在庭审中出示的其员工李晓敏与“lulu”的微信聊天记录、周生（丰）的名片、《玫瑰佳人订货单》、李晓敏与“jingjing”的微信聊天记录、（2016）成证内经字第1570号公证书、（2016）川国公证字第31386号公证书、（2016）川国公证字第31387号公证书、“大通名店”购买的休闲鞋和矮靴产品的图片、宏思辉恒业公司微信公众平台网页截图、《品牌经营授权书》《专柜厂商合约书》《商品联销合同书》《终止品牌授权通知》及快递单据、维盛行公司向“成都群光广场、南充天赐名店、绵阳百盛”等商场出具的《告知函》《律师函》及快递单据、《商标注册申请书》、中国商标网网上查询页面打印稿以及当事人的陈述等证据在案为证。

一审法院认为，本案中，根据维盛行公司的主张，宏思辉恒业公司在其销售的被控产品上使用与涉案商标近似的标识，并在其网站、门店使用涉案商标。

另外，宏思辉恒业公司还在其门店、被控产品上使用维盛行公司知名商品的特有装潢“MJ”，构成不正当竞争行为。

上述被控产品系宏思辉恒业公司与鑫灏轩公司共同委托他人生产。

因此，宏思辉恒业公司、鑫灏轩公司应承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。

宏思辉恒业公司、鑫灏轩公司则辩称，维盛行公司曾授权宏思辉恒业公司、鑫灏轩公司使用涉案商标，并且被控标识与涉案商标相比并不构成近似。

同时，宏思辉恒业公司、鑫灏轩公司也未使用维盛行公司所谓的装潢，因此不构成不正当竞争行为。

一审法院认为，根据双方的诉辩意见，要判断维盛行公司的主张能否成立，需要对以下问题加以考察：一、宏思辉恒业公司是否存在擅自使用涉案商标并对侵权商品进行销售的商标侵权行为。

1.与商品有关的分析2013年11月7日，涉案商标被核准注册在第25类“服装、鞋、帽”等商品上。

该商标合法有效，应受到保护。

现有证据显示，维盛行公司在专柜平面设计图、宣传资料、网页宣传页面以及卖场专柜上均大量使用“MISSJUSTY”“Missjusty”，使涉案商标中的“MISSJUSTY”具有相对较强的显著性。

本案中，宏思辉恒业公司承认其委托制造并销售了被控产品一至五。

根据维盛行公司提交的公证书，被控产品一的鞋盒内有一张温馨提示卡片，正面有“”标识，被控产品二、三、四、五的鞋盒标签处均载明“MT（MissJustyle）”、包装袋上均以醒目的方式印有标识。

其中，被控产品三的鞋垫上印有标识，被控产品五的鞋垫处印有标识。

上述“”“MissJustyle”、与涉案商标中具有较强显著性的“MISSJUSTY”相比，“”将后者“MISSJUSTY”的部分字母改为小写，并采用艺术字体写法，“MissJustyle”、是在“JUSTY”的基础上增加了“le”，并且将部分大写字母改为小写，同时采用了艺术字体的写法。

但是，它们在最为基本的字母组合以及英文发音上是极为近似的,因此，当以相关公众的一般注意力为标准进行考察时，上述差异不足以使隔离观察的相关公众将两者区分开来，即不足以避免混淆的产生。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”据此，被控产品上标注的“MissJustyle”、与涉案商标构成商标侵权意义上的近似。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：。

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

据此规定，宏思辉恒业公司在与涉案商标所核定使用商品相同的商品上，使用与涉案商标近似的标识，并且对该商品加以销售的行为，构成对涉案商标专用权的侵害。

除此之外，维盛行公司还主张宏思辉恒业公司通过“大通名店”销售其制造的被控产品六、被控产品七，而宏思辉恒业公司则否认“大通名店”系其开设，并表示无法确定上述被控产品系其生产。

一审法院认为，根据现有证据，被控产品六的鞋盒标签上注明了“MISSJUSTYLE”的标识，即宏思辉恒业公司认可其制造的被控产品一、二、三、四、五上所标注的标识，同时，被控产品六上的“MISSJUSTYLE”标识也能与宏思辉恒业公司申请注册的标识相印证；

被控产品七的鞋垫上印有“婕斯蒂”的文字标识，能够与宏思辉恒业公司在网页上关于“婕斯蒂2016春夏新品欣赏/水钻铆钉篇”的宣传，以及宏思辉恒业公司就标识申请商标注册的事实相印证。

因此，在宏思辉恒业公司未能举出相反证据的情况下，一审法院认定被控产品六、被控产品七系宏思辉恒业公司所制造。

同时，由于被控产品六、被控产品七已经进入了市场流通领域，无论“大通名店”是否为宏思辉恒业公司所开设，都无法否认宏思辉恒业公司实施了销售的被控产品六、被控产品七的行为。

被控产品六、被控产品七的鞋盒标签上分别注明的“MISSJUSTYLE”“MISSJUSTY”，被控产品七的包装盒的正面中部位置单独标注的标识，与被控产品一、二、三、四、五的上述分析同理，均与涉案商标构成近似。

综上，宏思辉恒业公司在被控产品一、二、三、四、五、六、七上，使用与涉案商标近似的标识，并且对上述商品加以销售的行为，构成对涉案商标专用权的侵害。

2.与其他商业活动有关的分析本案中，维盛行公司还主张宏思辉恒业公司在门头、柜台、互联网、微信上使用涉案商标，构成商标侵权行为。

一审法院认为，现有证据显示，维盛行公司最早于2013年1月1日即授权宏思辉恒业公司经营“嘉丝媞MISSJUSTY”品牌，即由宏思辉恒业公司经销维盛行公司提供的上述品牌的女鞋产品。

直至纠纷产生，双方的合作时间已经长达三年。

其中，在2014年11月3日至2015年12月1日这近一年的时间内，宏思辉恒业公司即向维盛行公司转账汇款几十次，金额共计280余万元。

可以看出，双方在正常合作期间的商业往来是频繁的，各自对对方的有效联系方式不可能不掌握。

因此，维盛行公司后来基于宏思辉恒业公司私自仿造产品的严重违约行为，在2016年1月期间采取微信告知、邮寄信件等方式向宏思辉恒业公司发送《终止品牌授权通知》《告知函》，声明“终止‘Missjusty’女鞋品牌与你方的经销授权”，实质上解除了双方之间合同关系。

宏思辉恒业公司主张其没有收到上述解除通知，根据上述分析，并且基于双方均认可宏思辉恒业公司的专柜所在商场已经收到上述《告知函》的客观事实，其关于不清楚对方终止授权的辩称与常理不符，一审法院不予采纳。

综上，在宏思辉恒业公司不再经销“嘉丝媞MISSJUSTY”品牌女鞋的情况下，宏思辉恒业公司就不再具有使用涉案商标及其组成部分“Missjusty”的任何理由。

现有证据显示，2016年3月、4月，宏思辉恒业公司仍在其店铺的女鞋展台上以醒目的方式使用“Missjusty”标识，同时在装饰墙上标注与涉案商标近似的标识。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”据此规定，宏思辉恒业公司在商业活动中使用上述“Missjusty”、标识的行为，构成商标法意义上的商标使用行为，进而构成侵害涉案商标权的行为。

此外，维盛行公司还主张宏思辉恒业公司在互联网、微信上使用涉案商标，构成商标侵权。

一审法院认为，根据现有证据，宏思辉恒业公司并未在上述载体上标识性地使用涉案商标及其近似标识；

网页中的“missjusty”字样只是出现在“公司简介”等说明性段落中，属于叙述性使用。

微信页面上所出现的标识与涉案商标相比既不相同也不近似；

“婕斯蒂”与涉案商标中的“嘉丝媞”相比在发音上有一定的接近，但二者在文字构成上完全不同，足以使相关公众加以区别，故也不构成相同和近似。

综上，一审法院对维盛行公司的上述主张不予支持。

二、宏思辉恒业公司是否存在擅自使用维盛行公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为。

本案中，维盛行公司主张宏思辉恒业公司在其门店、被控产品上使用维盛行公司知名商品的特有装潢“MJ”，构成不正当竞争行为。

一审法院认为，装潢是一种为说明或美化商品吸引消费者购买而对整体外观进行的装饰，而维盛行公司所主张的“MJ”仅是标注在产品等载体之上，属于商业标识的范畴，其是否应受到法律保护，应以满足商标法等商业标识法规定的注册、登记等条件为前提。

维盛行公司要求将“MJ”作为知名商品特有装潢加以保护的主张，于法无据，一审法院不予支持。

三、鑫灏轩公司是否参与实施了委托制造被控产品的行为。

维盛行公司主张，鑫灏轩公司与宏思辉恒业公司共同实施了委托制造被控产品的行为。

一审法院认为，维盛行公司并未举出鑫灏轩公司委托制造被控产品的直接证据，而被控产品上也并无鑫灏轩公司的相关信息。

维盛行公司所举出的微信聊天记录等证据主要涉及维盛行公司在察觉仿冒行为后的调查过程，并不涉及维盛行公司在本案中所主张的七款被控产品。

综上，一审法院对维盛行公司的上述主张不予支持。

四、宏思辉恒业公司是否应承担维盛行公司所主张的侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权在内的民事权益的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

根据该规定，一审法院对维盛行公司提出的宏思辉恒业公司应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的主张予以支持。

就赔偿损失而言，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，宏思辉恒业公司最初是维盛行公司“嘉丝媞MISSJUSTY”品牌的授权经销商。

纠纷发生后，宏思辉恒业公司即在第25类服装、靴、帽等商品上分别就、标识申请商标注册。

该行为能够从侧面反映出宏思辉恒业公司的过错程度。

同时，由于维盛行公司未能证明其因侵权所遭受的损失以及宏思辉恒业因侵权所获得利益，且无涉案商标许可使用费可以参照，一审法院在充分考虑侵权行为性质、涉案商标知名度、宏思辉恒业公司的经营时间和规模、宏思辉恒业公司的过错程度、被控产品数量较多、维盛行公司为本案诉讼所采取的维权措施等情节下，确定宏思辉恒业公司应承担包括合理开支在内40万元的赔偿责任。

就消除影响而言，维盛行公司主张在全国发行的报刊上刊登声明，但就现有证据来看，侵权产品的销售范围仅限于四川地区，因此宏思辉恒业公司在四川省发行的报刊上刊登声明，即足以消除影响。

就维盛行公司请求一审法院作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识等财物的民事裁定的主张，因其不属于民事责任的承担方式，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、宏思辉恒业公司在本判决生效之日起立即停止在与注册号11108686“”商标核准使用的商品相同或近似的产品上使用与注册号11108686“”商标相同或近似的标识。

二、宏思辉恒业公司在本判决生效之日起立即停止销售侵害注册号11108686“”商标专用权的产品。

三、宏思辉恒业公司在本判决生效之日起十五日之内赔偿维盛行公司经济损失及合理开支40万元。

四、宏思辉恒业公司在本判决生效之日起三十日内在《华西都市报》上刊登声明（内容须经一审法院审核），以消除影响；

逾期不履行的，维盛行公司可申请一审法院刊登判决书的主要内容，费用由宏思辉恒业公司承担。

五、驳回维盛行公司的其余诉讼请求。

如宏思辉恒业公司未按本判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，保全费用5000元，由维盛行公司承担3800元，由宏思辉恒业公司承担15000元。

本院二审期间，宏思辉恒业公司、维盛行公司均依法提交了证据。

上诉人宏思辉恒业公司提交了国家工商行政管理总局商标局制作的《商标注册申请受理通知书》《商标驳回通知书》，拟证明宏思辉恒业公司申请注册的带“LE”的商标与其他商标构成相似，但与维盛行公司的商标并未构成相似。

被上诉人维盛行公司提交了中国商标网网上查询信息，拟证明宏思辉恒业公司使用并提请注册的一系列商标已被商标局驳回，而维盛行公司提请注册的商标申请成功、已受理，宏思辉恒业公司侵犯了维盛行公司的注册商标专用权。

本院当庭组织双方当事人对上述证据进行质证。

维盛行公司质证认为，对宏思辉恒业公司所提交证据的真实性、合法性无异议，但对证据的关联性及证明目的有异议。

宏思辉恒业公司质证认为，对维盛行公司所提交证据的真实性、合法性无异议，但对其证明目的不予认可。

本院认为：关于宏思辉恒业公司提交的证据，维盛行公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认可，但《商标驳回通知书》列举引证商标并非采用穷尽列举的方式，故该证据不能实现宏思辉恒业公司关于其申请注册的带“LE”的商标与其他商标构成相似，但是与维盛行公司的商标并未构成相似的证明目的。

关于维盛行公司提交的证据，宏思辉恒业公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认可，将结合本案的其他证据认定其是否具有证明力。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：七个被控产品是否对涉案商标“嘉丝媞MISSJUSTY”构成侵权？

一审判决赔偿金额是否恰当？

一、关于七个被控产品是否对涉案商标“嘉丝媞MISSJUSTY”构成侵权的问题。

涉案商标“嘉丝媞MISSJUSTY”与被控产品一、二、三、四、五上的标识“”“MissJustyle”、在整体上都采用了字母组合的形式。

被控产品与涉案商标“嘉丝媞MISSJUSTY”所核定使用的商品都属于鞋类产品。

其区别主要在于：“”将“MISSJUSTY”的部分字母改为小写，并采用了艺术字体写法；

“MissJustyle”、是在“JUSTY”的基础上增加了“le”，并且将部分大写字母改为小写，同时采用了艺术字体的写法。

因此，虽然被控产品的标识与涉案商标“嘉丝媞MISSJUSTY”在细节上有一定的区别，但综合字母排列、组合及发音等元素，被控产品在整体上对“嘉丝媞MISSJUSTY”构成近似侵权。

上诉人关于被控产品一是在维盛行公司的授权期限内销售，不构成侵权的主张，从审理查明的事实来看，被控产品一的销售虽然是在授权期限内，但该产品系宏思辉恒业公司生产、销售，并非维盛行公司的产品，且在该产品鞋盒内的温馨提示卡片上有“”标识及专柜地址。

综上，被控产品一已构成对涉案商标的侵权，其该项主张不能成立，本院不予支持。

上诉人关于其是在收到民事诉状时才知晓维盛行公司向其终止品牌授权经营事项的主张，从双方的合作关系存续时间、账务往来、微信和信件沟通情况及宏思辉恒业公司的专柜所在商场均收到维盛行公司《告知函》等客观事实来看，其该项主张与常理不符，不能成立，本院不予支持。

上诉人关于被控产品六、被控产品七没有证据证明系其生产、销售的主张，从上述被控产品上的标识来看，被控产品六的鞋盒标签上注明了“MISSJUSTYLE”的标识，被控产品七的鞋盒标签上注明了“MISSJUSTY”的标识、鞋垫上印有“婕斯蒂”的文字标识，均能与宏思辉恒业公司的宣传资料及其向商标局申请注册的标识相印证，且宏思辉恒业公司并未提交证据证实被控产品六、被控产品七不是其生产、销售。

故一审法院关于在宏思辉恒业公司未能举出相反证据的情况下，认定被控产品六、被控产品七系宏思辉恒业公司所制造，且上述被控产品已进入市场流通领域，宏思辉恒业公司实施了销售上述被控产品的行为的判决并无不当，本院予以确认。

二、关于一审判决赔偿金额是否恰当的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，在维盛行公司因被侵权受到的损失和宏思辉恒业公司因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，一审法院综合考虑维盛行公司商标的声誉、宏思辉恒业公司实施侵权行为的过错程度、涉案商品的销售价格、同行业利润水平、宏思辉恒业公司的经营规模、维盛行公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌情确定宏思辉恒业公司应当承担的赔偿数额合理合法，应予维持。

综上所述，宏思辉恒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10000元，由宏思辉恒业商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。