四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终747号上诉人（一审原告）：成都田园印象餐饮有限公司，住所地四川省成都市天府新区华阳滨河路二段201号附8号。

法定代表人：熊基有，总经理。

委托诉讼代理人：肖然，四川志存律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：宜宾市翠屏区慨云田园印象餐饮店，住所地四川省宜宾市翠屏区南岸西区C街区*幢*层*号。

经营者：王云，男，汉族，1980年3月7日出生，住四川省宜宾县。

委托诉讼代理人：贾超颖，四川丰宜(屏山)律师事务所律师。

上诉人成都田园印象餐饮有限公司（以下简称成都田园印象公司）因与被上诉人宜宾市翠屏区慨云田园印象餐饮店（以下简称宜宾慨云田园印象店）侵害商标权纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院(2016)川15民初91号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，并于2017年8月17日公开开庭进行了审理。

上诉人成都田园印象公司的委托诉讼代理人肖然，被上诉人宜宾概云田园印象店的委托诉讼代理人贾超颖到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

成都田园印象公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.宜宾慨云田园印象店立即停止在其经营场所使用成都田园印象公司第l1608800号“田园印象”注册商标，停止侵犯成都田园印象公司第l1608800号“田园印象”注册商标的侵权行为；

2.宜宾慨云田园印象店立即停止一切含有使用成都田园印象公司第l1608800号“田园印象”注册商标字样的对外宣传；

3.宜宾慨云田园印象店在《四川日报》或《华西都市报》刊登声明，消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4.宜宾慨云田园印象店赔偿成都田园印象公司侵权损失20万元；

5.宜宾慨云田园印象店承担成都田园印象公司为制止宜宾慨云田园印象店侵权行为支付的合理费用2万元；

6.宜宾慨云田园印象店承担一、二审的全部诉讼费用。

主要事实和理由：一、一审判决认定事实不清。

1.第l1608800号“田园印象”注册商标申请日为2012年10月16日，而非一审判决认定的2014年3月21日，故一审判决认定第l1608800号“田园印象”注册商标申请日错误。

2.宜宾慨云田园印象店未提供证据证明其于2013年9月起就一直、无间断地使用“田园印象”四个文字组成的商业标识。

且其即使在店招使用“涛盛田园印象”，也并非是对“田园印象”四个字组成的商业标识进行商标性使用，而是对其字号的使用。

故一审判决错误认定了宜宾慨云田园印象店使用过“田园印象”商标的事实。

二、一审判决适用法律错误。

由于一审判决对第l1608800号“田园印象”注册商标的“申请日”及宜宾慨云田园印象店使用过“‘田园印象’四字商业标识”的事实认定存在错误，导致错误地适用《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款。

被上诉人宜宾慨云田园印象店当庭辩称，一、一审判决认定“2014年3月21日”是第l1608800号“田园印象”注册商标登记日期，而不是该注册商标申请日；

二、宜宾慨云田园印象店前身宜宾市翠屏区涛盛田园印象餐饮店企业名称中“田园印象”字号的取得远早于第l1608800号“田园印象”注册商标的取得，故宜宾慨云田园印象店对该商标的在先使用权应当得到保护；

三、宜宾慨云田园印象店住所地在四川省宜宾市，成都田园印象公司住所地在四川省成都市，宜宾慨云田园印象店主观上不存在恶意侵权的故意，故宜宾慨云田园印象店不承担侵权责任。

成都田园印象公司向一审法院起诉请求：1.宜宾慨云田园印象店立即停止在其经营场所使用成都田园印象公司第l1608800号“田园印象”注册商标，停止侵犯成都田园印象公司第l1608800号“田园印象”注册商标的侵权行为；

2.宜宾慨云田园印象店立即停止一切含有使用成都田园印象公司第l1608800号“田园印象”注册商标字样的对外宣传；

3.宜宾慨云田园印象店在四川日报或华西都市报刊登声明，消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4.宜宾慨云田园印象店赔偿成都田园印象公司侵权损失20万元；

5.宜宾慨云田园印象店承担成都田园印象公司为制止宜宾慨云田园印象店侵权行为支付的合理费用2万元；

6.本案所有诉讼费用由宜宾慨云田园印象店承担。

一审法院经审理查明，成都田园印象公司于2014年3月21日在国家工商行政管理总局注册登记了“田园印象”商标，并取得了“l1608800”号商标注册证。

核定服务类别为第43类“饭店；

餐馆；

旅馆预定；

快餐馆；

茶馆；

旅游房屋出租；

养老院；

日间托儿所(看孩子)；

动物寄养；

烹饪设备出租(截止)”。

商标注册有效期为2014年3月21日至2024年3月20日。

2016年5月17日，成都田园印象公司向四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）申请证据保全公证。

2016年5月25日，国力公证处出具（2016）川国公证字第52906号公证书，载明：公证员到四川省宜宾市翠屏区南岸西区C街区1栋门头为“涛盛”田园印象（餐饮店）就餐消费，并索取了发票、名片和刷卡凭证。

发票上加盖有“翠屏区慨云田园印象餐饮店”发票专用章。

刷卡凭证上商户名称为“宜宾市翠屏区涛盛田园印象餐饮店”。

2015年9月8日，王云注册宜宾慨云田园印象店，类型为个体工商户，经营范围餐饮服务，经营场所四川省宜宾市翠屏区南岸西区C街区1幢1层1号。

另查明，宜宾市翠屏区涛盛田园印象餐饮店注册于2013年9月2日，经营者为何涛，类型为个体工商户，经营范围餐饮服务，经营场所四川省宜宾市翠屏区南岸西区C街区1幢1层1号，2015年9月7日核准注销。

2015年7月3日，何涛作为甲方与康慨、王云作为乙方签订《退伙协议书》，约定何涛退出合伙经营的宜宾市翠屏区涛盛田园印象餐饮店。

一审法院认为，成都田园印象公司依法享有第l1608800号“田园印象”注册商标专用权，受法律保护。

第l1608800号注册商标由中文“田园印象”组成，具有显著性。

宜宾慨云田园印象店在商号名上使用中文“田园印象”与成都田园印象公司第l1608800号“田园印象”注册商标的组成要素相同，排列方式相同，容易导致混淆。

鉴于双方当事人对成都田园印象公司享有第l1608800号“田园印象”注册商标专用权没有异议，故本案双方的争议焦点在于宜宾慨云田园印象店抗辩主张的在先使用是否成立。

对此，一审法院评述如下：根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，宜宾慨云田园印象店主张在成都田园印象公司注册“田园印象”商标以前就长期未中断使用“田园印象”这一商标。

经查，宜宾市翠屏区涛盛田园印象餐饮店的经营场所在四川省宜宾市翠屏区南岸西区C街区1幢1层1号，2013年9月2日注册，2015年9月7日核准注销。

宜宾慨云田园印象店注册于2015年9月8日，经营场所也是在四川省宜宾市翠屏区南岸西区C街区1幢1层1号。

根据公证书记载，四川省宜宾市翠屏区南岸西区C街区1栋门头为“涛盛”田园印象（餐饮店），刷卡凭证上商户名称为“宜宾市翠屏区涛盛田园印象餐饮店”。

结合当事人的陈述，宜宾慨云田园印象店系继受了“宜宾市翠屏区涛盛田园印象餐饮店”进行经营，可以认定宜宾慨云田园印象店使用涉案标识是从2013年9月2日起，一直在四川省宜宾市翠屏区南岸西区使用。

宜宾慨云田园印象店经营地点未曾改变，在一定范围内形成影响，成都田园印象公司无权禁止宜宾慨云田园印象店在原使用范围内继续使用上述标识。

综上，宜宾慨云田园印象店使用涉案标识未侵害成都田园印象公司的涉案注册商标专用权，成都田园印象公司的诉讼请求及理由不成立，一审法院依法不予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，判决：驳回成都田园印象公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费4600元，由成都田园印象公司负担。

二审期间，成都田园印象公司向本院提交《引证商标资料》一份，以证实其第l1608800号“田园印象”注册商标申请日为2012年10月16日。

宜宾概云田园印象店质证认为，对成都田园印象公司提交的上述证据的真实性、合法性不持异议，但对关联性、证明力持异议。

本院认为，成都田园印象公司提交的《引证商标资料》，由于宜宾概云田园印象店对其真实性不持异议，且该证据记载有第l1608800号“田园印象”注册商标的相关信息，故本院对此予以采信。

本院确认一审法院查明的案件基本事实。

另查明，第l1608800号“田园印象”注册商标申请日为2012年10月16日。

本院认为，双方当事人对成都田园印象公司享有第l1608800号“田园印象”注册商标专用权没有异议，本院予以确认。

本案二审争议的焦点为：1.宜宾概云田园印象店对“田园印象”标识的使用是否构成在先使用；

2.宜宾概云田园印象店的被诉行为是否构成侵权；

3.若前述侵权成立，宜宾概云田园印象店应如何承担民事责任。

一、关于宜宾概云田园印象店对“田园印象”标识的使用是否构成在先使用的问题本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

从上述规定来看，构成在先使用的条件是权利人申请商标注册以前，在先使用人已经连续使用该商标并具有一定影响。

根据现有证据显示，第l1608800号“田园印象”注册商标的申请日为2012年10月16日，早于宜宾慨云田园印象店的前身宜宾市翠屏区涛盛田园印象餐饮店成立的2013年9月2日，也即宜宾慨云田园印象店对于“田园印象”标识的使用，晚于第l1608800号“田园印象”注册商标申请日，且亦不具有一定影响，故宜宾概云田园印象店对“田园印象”标识的使用不构成在先使用，一审判决认定“成都田园印象公司无权禁止宜宾慨云田园印象店在原使用范围内继续使用上述标识”，没有事实及法律依据，本院依法予以纠正。

二、关于宜宾概云田园印象店的被诉行为是否构成侵权的问题从本案查明的事实来看，成都田园印象公司取得第l1608800号“田园印象”注册商标系由中文“田园印象”组成，具有一定的显著性，其核定使用服务项目包括“饭店、餐饮”，属于餐饮服务。

宜宾概云田园印象店在其经营的四川省宜宾市翠屏区南岸西区C街区1栋“餐饮店”，向消费者提供餐饮服务，其在店招、名片等上使用“田园印象”标识，该标识的组成要素、排列方式与第l1608800号“田园印象”注册商标相同。

宜宾概云田园印象店认为其在店招、名片等上使用“田园印象”标识，是对于其在先注册的企业名称中的“田园印象”字号的合理使用。

本院认为，如前所述，宜宾概云田园印象店的前身宜宾市翠屏区涛盛田园印象餐饮店成立时间晚于第l1608800号“田园印象”注册商标申请日，因此不存在其在先注册“田园印象”企业名称问题。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法关于“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，侵犯注册商标专用”。

宜宾概云田园印象店的前身宜宾市翠屏区涛盛田园印象餐饮店虽然于2013年9月2日注册了“宜宾市翠屏区涛盛田园印象餐饮店”的企业名称，但宜宾概云田园印象店在实际使用中并没有规范使用，而是突出使用了“田园印象”字样，并使用在与第l1608800号“田园印象”注册商标相同的服务上，容易导致相关公众的混淆误认，因此宜宾概云田园印象店突出使用其企业字号的行为侵犯了第l1608800号“田园印象”注册商标专用权。

三、关于宜宾概云田园印象店应承担的民事责任的问题如上所述，宜宾概云田园印象店在店招、名片等上使用“田园印象”标识的行为，侵犯了第l1608800号“田园印象”注册商标专用权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。

关于消除影响的问题。

本院认为，消除影响是侵害人在其侵权行为不良影响范围内承担消除对受害人不利后果的民事责任方式。

第l1608800号“田园印象”注册商标经过多年使用，在相关公众中具有一定的知名度，宜宾概云田园印象店的行为足以使相关公众混淆被诉侵权标识与第l1608800号“田园印象”注册商标，并误认为宜宾概云田园印象店与第l1608800号“田园印象”注册商标所提供的服务具有特定联系，给第l1608800号“田园印象”注册商标造成了损害。

鉴于宜宾概云田园印象店的侵权行为地在四川省宜宾市，故消除影响的范围为四川省宜宾市。

对于消除影响的方式，本院认为，由宜宾概云田园印象店在《宜宾日报》上登载声明，即足以达到消除影响的目的，对于成都田园印象公司关于在《四川日报》或《华西都市报》刊登声明的诉讼请求，本院不予支持。

关于侵权损害赔偿的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，成都田园印象公司主张法定赔偿，据此提出了22万元的赔偿额。

本院认为，因成都田园印象公司所受到的实际损失，宜宾概云田园印象店侵权人所获得的利益均难以确定，结合本案宜宾概云田园印象店侵权经营规模、经营期间、侵权情节等具体情况，以及第l1608800号“田园印象”注册商标核准情况，成都田园印象公司为制止侵权行为而聘请律师、委托公证等事实的情况下，酌情确定宜宾概云田园印象店赔偿成都田园印象公司8万元。

综上所述，成都田园印象公司的上诉请求部分成立，予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、第五十七条第五项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2016）川15民初91号民事判决；

二、宜宾市翠屏区慨云田园印象餐饮店自本判决生效之日起立即停止侵犯成都田园印象餐饮有限公司第l1608800号“田园印象”注册商标专用权的行为；

三、宜宾市翠屏区慨云田园印象餐饮店于本判决生效之日起十日内赔偿成都田园印象餐饮有限公司8万元（包括合理费用）；

四、宜宾市翠屏区慨云田园印象餐饮店于本判决生效之日起十日内在《宜宾日报》上登载声明，消除影响（声明内容需经一审法院审核）；

如宜宾市翠屏区慨云田园印象餐饮店未按本判项消除影响，一审法院将采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由宜宾市翠屏区慨云田园印象餐饮店承担；

五、驳回成都田园印象餐饮有限公司的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4600元，二审案件受理费4600元，共计9200元，由宜宾市翠屏区慨云田园印象餐饮店负担。

本判决为终审判决。