浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0782民初9702号原告：宁波豪生电池有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区高桥镇宋家漕望春工业区。

法定代表人：韩国波，总经理。

委托诉讼代理人：汪继平，北京大成（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：常军帅，北京大成（宁波）律师事务所律师。

被告：宋仁华，男，1968年9月3日出生，汉族，住浙江省淳安县。

委托诉讼代理人：骆红刚，浙江大平律师事务所律师。

原告宁波豪生电池有限公司（以下简称“豪生公司”）与被告宋仁华侵害商标权纠纷一案，本院于2017年6月13日以普通程序立案后，依法组成合议庭，分别于2017年8月23日、2017年9月30日对本案两次公开开庭进行了审理。

原告豪生公司的委托诉讼代理人常军帅、被告宋仁华及其委托诉讼代理人骆红刚到庭参加了第一次庭审；

第二次庭审时，原告豪生公司的委托诉讼代理人常军帅、被告宋仁华的委托诉讼代理人骆红刚到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告豪生公司向本院提出诉讼请求判令：1.被告立即停止侵犯原告第4568942号“ZAIBA”商标权的行为；

2.被告赔偿原告经济损失（包括维权合理支出）共计20万元；

3.被告在义乌购的显著位置连续30天向原告赔礼道歉。

事实和理由：原告成立于1995年2月22日，经过15年不断地技术革新和资金投入，原告现已跻身于国内专业生产无汞无镉碱性锌锰和碳性锌锰电池的高新技术龙头企业之列。

2005年3月28日，原告就第4568942号“ZAIBA”商标向商标局提出注册申请，商标局于2008年1月21日核准注册成功，核定使用于第9类的“电池箱、照明电池、电池充电器”等。

原告生产的“ZAIBA”电池凭借优良的质量性能和成功的市场推广，在国内国外市场具有相当高的知名度。

近日，原告接到其国外客商反映，称义乌商贸城出现涉嫌侵犯原告“ZAIBA”商标的侵权电池产品，经原告调查发现，该商户即为被告。

原告认为：被告与原告同为电池行业的经营者，在明知原告“ZAIBA”电池知名度的情况下，被告未经要许可，擅自在系统的电池产品上使用与原告“ZAIBA”商标相近似的“BestZAIBA”标识，且ZAIBA的字体和字母B的颜色均与原告实际使用的“ZAIBA”商标相同，极易造成消费者的混淆和误认，被告的此种行为已经违反《商标法》第57条的规定，构成对原告“ZAIBA”商标的侵犯。

被告宋仁华答辩称：首先，被告所使用的商标是“BestZAIBA”，并非原告所诉的“BestZAIBA”，和原告的“ZAIBA”商标既不相同也不相似，不构成《商标法》第57条规定的容易导致混淆情形；

原告的商标是“ZAIBA”，且在其注册时不存在字母B的颜色特殊存在的情况，被告所使用的商标里虽然包含了原告的商标“ZAIBA”，但就普通消费者来说，不会产生任何混淆，因为被告所使用的“BestZAIBA”中并没有特别突出使用“ZAIBA”，也没有原告所诉的在“Best”和“ZAIBA”之间加上空格来刻意凸显“ZAIBA”，并且原告的商标“ZAIBA”并没有任何特殊含义或极高的知名度，从一个普通消费者角度来看，原告所用的“ZAIBA”和被告所用的“BestZAIBA”是不会产生容易混淆的后果；

其次，被告所使用的商标“BestZAIBA”是在被告合法注册后使用的。

被告于2011年3月7日取得“BESTZAIBA”的商标注册证，证号为7871109，核定使用商品（第9类）“电池、电池箱、电压高电”等。

由于排版的美观问题，被告在使用“BEST”时，将“EST”改成了小写，在一般的消费者眼里，“EST”无论是大写还是小写均是“EST”，不存在质的差别。

因此被告使用“BestZAIBA”是在其有商标注册证的基础上的合法使用。

综上，被告使用自己的注册商标存在使用不规范行为，不存在容易与原告注册商标导致混淆的情形，故请求驳回原告的诉讼请求。

针对被告的答辩，原告提出如下反驳意见：1.原告认为被告使用的“BestZAIBA”商标与原告的注册商标构成近似，理由如下：被告使用的“BestZAIBA”商业标识，根据中国消费者认识习惯，极易将其区分为“best”和“ZAIBA”两个单词，而best存在“最好的”、“最优的”意义，显著部分为ZAIBA，与原告注册商标完全相同；

2.被告实际使用的“BestZAIBA”商业标识与原告实际使用的“ZAIBA”标识也是完全一致的，尤其是“ZAIBA”中的B字母为蓝色，也与原告的商标一致。

原告就其主张，在两次庭审中共向本院提交了以下证据：1.第4568942号“ZAIBA”商标注册证书一份，证明原告于2008年成功注册该商标，核定使用于第9类的电池等商品上。

2.原告获得的荣誉资质证书三份，证明原告在电池行业具有极高的知名度，被告作为电池经营者，不可能不知情。

3.原告生产的“ZAIBA”牌电池的外包装一组及原告生产的电池一节，证明原告实际使用在电池上的“ZAIBA”商标样式。

4.（2017）浙甬天证民字第3639号公证书一份，证明被告未经许可擅自在电池上使用“BestZAIBA”商标，已经构成商标侵权。

5.公证费发票一份；

6.律师费发票一份，共同证明原告为维权所支付的合理开支。

7.当庭提交由原告的阿尔及利亚客户拍摄的被告产品在阿尔及利亚被海关查扣的侵权产品图片17页（打印件），证明被告的侵权规模巨大，给原告造成了巨大的损失。

8.2003年、2005年的装箱单，发票、合同、核销单、报关单、国税的发票联、报税联、结税联各一份，证明原告早在2003年就已经在使用“ZAIBA”商标。

被告质证意见：对证据1的三性均无异议；

对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，与本案商标无关；

对证据3的真实性不清楚，对关联性有异议，与本案被告使用的商标是完全不同的两个商标，不会构成普通消费者的混淆；

对证据4的真实性合法性无异议，对其关联性，我们认为恰恰可以证明被告使用的商标和原告所使用的商标是不相同也不相似，被告不存在侵权行为；

对证据5、6的真实性合法性无异议，对关联性无异议，因为被告没有侵权行为，故不应该由被告负担；

对证据7的真实性存在异议，不知道这照片的来源是哪里，也无相关权威部门认证。

即使为真实，请原告注意第6页，在包装袋的照片中有明确的有“BESTZAIBA”字母均是大写，且还有一个被告的图案的注册商标的使用，这两个商标均是被告合法注册使用的，和原告商标存在明显差别；

对证据8的三性均无异议，但在2003年的合同当中，“ZAIBA”的商标B字母要求为蓝色是客户的要求，而原告在注册“ZAIBA”商标时并未特意的对B字母是蓝色进行保护，并且原告的客户从证据来看是阿联酋的客户，而被告这边的客户是阿尔及利亚的客户，被告当时生产“ZAIBA”商标商品时也是根据阿尔及利亚客户的要求进行生产。

被告就其辩解意见在两次庭审中共向本院提供如下证据：1.第7871109号商标注册证“BESTZAIBA”一份，证明被告在本案中所使用的商标是经过合法注册后使用的。

2.第一次的庭审中当庭手机展示被告商品所使用的“BestZAIBA”外包装的照片及在第二次庭审中提供了电池包装一份，证明被告所使用的商标“BestZAIBA”中间并无空格，和原告商标不构成相同也不构成相似，不会引起消费者的混淆。

3.送货单一份，证明在原告涉案商标注册前，被告已在使用ZAIBA标识（补充说明：金久科技有限公司的章是在2017年8月25日盖上去的）。

原告质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，虽被告注册了“BESTZAIBA”商标，但其实际使用时并未使用其注册商标，实际的标识为“BestZAIBA”商标；

对证据2的三性均有异议，因为与原告的公证书相比，公证书之中被告使用的商标中间是明显有空格的，而手机展示中的图片里商标中间是无空格的，电池包装与在阿尔及利亚被查扣的被告商品包装并不一致，也与我方公证的商品包装不一致，即使该包装是真实的，其不规范使用“BestZAIBA”也构成商标侵权；

对证据3的三性均有异议。

首先，该送货单系义乌金久电池有限公司的送货单，在被告未能提供授权书的情况下，义乌金九电池有限公司的送货单不能作为被告使用“ZAIBA”商标的证据，该送货单系孤证，没有合同、发票、付款记录等予以佐证。

原告的“ZAIBA”商标申请日期为2005年3月28日，即使送货单是真实，送货单上面日期为2006年3月12日，也晚于原告商标的申请日期，最后，这张送货单被告也承认了这个章是补盖的，原告对此不予认可，这份证据明显系伪造，因为送货单上的名称为金久有限公司，但是章却是金久科技有限公司，该公司在2006年3月12日就不存在了，原告认为被告为了证明其所要证明的事实故意伪造该证据，请法院予以核实，并对其予以民事制裁。

根据证据的认定规则，本院对原、被告双方提交的证据认证如下：对原告提供的证据1，被告对其三性无异议，本院对该其三性予以认定；

对原告提供的证据2，被告对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，因本案的商标为“ZAIBA”，故本院对该证据与本案的关联性不予认定；

对原告提供的证据3，被告对其真实性未予否认，结合原告在庭审中提供的原告方的电池实物，本院对其真实性予以认定；

对原告提供的证据4，被告对其真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以认定；

被告对原告提供的证据5、6的三性均无异议，本院对其三性均予以认定；

对原告提供的证据7，被告质证时对真实性有异议，但被告在此后的庭审中述称其销售的货物在阿尔及利亚海关有被查扣，其也认可原告提供的证据7中的产品就是被告的货物，故本院对原告提供的证据7的真实性予以认定；

对原告提供的证据8，被告对其三性无异议，本院对其三性予以认定。

对被告提供的证据1，原告对其真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以认定；

对被告提供的证据2，原告对其三性均有异议，因该包装和原告提供的证据4、7中产品商标对比不一致，故本院对该证据拟达到的证明目的不予认定；

对被告提供的证据3，原告对其三性均有异议，因原告提供的证据中金久科技有限公司是2017年由义乌市金久电池有限公司更名而来，故本院对该证据的真实性不予认定。

根据认定的证据，结合双方当事人在庭审中的陈述，本院对本案事实认定如下：原告宁波豪生电池有限公司系第4568942号“ZAIBA”商标的注册人，该商标注册有效期限自2008年1月21日至2018年1月20日，核定使用商品为第9类，包含电池箱、照明电池，电池等。

原告在使用“ZAIBA”商标时，其中“B”字母为蓝色（见附图一）。

2017年5月24日，原告委托代理人常军帅在公证员的监督下打开了义乌购网站通过搜索“宋仁华”进入了被告宋仁华的店铺，并进行了截屏彩色打印公证。

经比对，被告在其义乌购网店中销售的电池产品包装盒上有“BestZAIBA”字样，其中“ZAIBA”中“B”字母也为蓝色（见附图二）。

原告为该证据保全支付了公证费800元。

原告聘请律师维权支付了律师代理费15000元。

2017年6月14日，义乌市市场监督管理局向原告出具了行政处理告知书，告知原告：经检查，宋仁华销售“BestZAIBA”电池。

因宋仁华拥有“BESTZAIBA”商标注册证，故该局认为，宋仁华在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标，已通知宋仁华改正。

另查明，被告销往阿尔及利亚的电池产品及包装箱上也使用过“BestZAIBA”字样，其中至少有一批货物被阿尔及利亚海关查扣。

被告宋仁华系第7871109号“BESTZAIBA”商标的注册人，该商标的注册有效期限自2011年3月7日至2021年3月6日，核定使用商品为第9类，包含电池箱、照明用电池、太阳能电池、原电池等。

被告宋仁华在庭审中述称：在原告注册“ZAIBA”商标之前，被告就已在生产“ZAIBA”商标，该商标是其阿尔及利亚客户提供的，当时该客户要求“ZAIBA”商标中“B”字母是蓝色，所以被告就生产了“B”字母是蓝色的电池，后来被告向商标局申请注册“ZAIBA”商标时，发现该商标已被原告注册，当时被告向商标局提出过异议，但商标局回复谁先注册谁先取得权利，故被告才在2009年申请注册“BESTZAIBA”商标，于2011年注册成功，被告向商标局提出申请后便开始生产“BESTZAIBA”商标的产品，目前被告的产品市场份额已超过原告在国外的市场份额。

本院认为，本案的争议焦点是被告宋仁华自行改变注册商标的行为是否构成侵权的问题。

原告认为被告构成侵权，理由为：被告与原告同为电池行业的经营者，在明知原告ZAIBA电池知名度的情况下，被告未经许可，擅自在相同的电池产品上使用与原告“ZAIBA”商标相近似的“BestZAIBA”标识，且ZAIBA的字体和字母B的颜色均与原告实际使用的“ZAIBA”商标相同，极易造成消费者的混淆和误认，被告的此种行为已构成对原告ZAIBA商标的侵犯；

被告认为其仅仅是对其注册商标“BESTZAIBA”的不规范使用，其使用的商标是“BestZAIBA”，并非原告所诉的在“Best”和“ZAIBA”中间加上空格来刻意凸显“ZAIBA”，和原告的“ZAIBA”商标既不相同也不相似，且“ZAIBA”商标没有任何特殊含义或极高的知名度，对普通消费者来讲被告使用的“BestZAIBA”不会产生容易混淆的后果，故不构成侵权。

本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

或未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

或销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被告陈述其在原告注册“ZAIBA”商标之前就已在生产“ZAIBA”商标的产品，该商标是其阿尔及利亚客户提供的，当时该客户要求“ZAIBA”商标中“B”字母是蓝色，所以被告就生产了“B”字母是蓝色的电池，后来被告向商标局申请注册“ZAIBA”商标时，已被商标局告知原告已注册了“ZAIBA”商标，其才向商标局申请注册了“BESTZAIBA”商标。

被告在使用“BESTZAIBA”商标的过程中，自行改变注册商标，将“BESTZAIBA”商标使用为“BestZAIBA”，且其中“ZAIBA”中“B”字母颜色也和原告“ZAIBA”商标产品包装中“B”字母的颜色一致，为蓝色。

本院认为，作为同地域的同业竞争者，被告在得知原告已注册“ZAIBA”商标后，申请注册了“BESTZAIBA”商标，其在注册成功后，理应遵守诚实信用原则，规范使用商标、注意合理避让，但其却自行改变注册商标，将“BESTZAIBA”商标使用为“BestZAIBA”，即将“BESTZAIBA”拆分为“Best”和“ZAIBA”两个单词，因“Best”有“最好的”、“最出色的”、“最高标准的”意思，且被告在使用“BestZAIBA”时也是将“ZAIBA”中的“B”字母使用为蓝色，在商品包装上和“ZAIBA”商标的商品包装近似，“ZAIBA”商标虽不是驰名商标，但因该商标受相关市场的欢迎，本院认为被告自行改变注册商标，将“BESTZAIBA”改变为“BestZAIBA”的行为有恶意攀附“ZAIBA”商标和搭便车的嫌疑，易使相关公众对“BestZAIBA”电池的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标“ZAIBA”电池有特定的联系，被告的行为已构成侵权，依法应承担相应的侵权责任，故原告要求被告立即停止侵犯原告第4568942号“ZAIBA”商标权的行为并赔偿损失的诉请于法有据，本院予以支持。

至于赔偿数额，因为权利人因侵权所受到的实际损失或侵权人获得的利益、原告商标许可使用费也难以确定，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、时间、后果及原告为维权支付的合理开支等因素，确定赔偿金额为10万元（含合理开支）。

原告诉请被告赔礼道歉，但其未举证证明被告宋仁华的侵权行为给其商誉造成了损失，故本院对该诉请不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告宋仁华立即停止侵犯原告宁波豪生电池有限公司第4568942号“ＺＡＩＢＡ”注册商标专用权的行为。

二、被告宋仁华于本判决生效后十日内赔偿原告宁波豪生电池有限公司经济损失人民币10万元（含合理开支）。

三、驳回原告宁波豪生电池有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告宁波豪生电池有限公司负担1075元，由被告宋仁华负担3225元。

如不服本判决，原、被告双方可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。