江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终2111号上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋1层、3层、E栋厂房2－4层。

法定代表人：李正良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹彧，江苏法德永衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨卉，江苏法德永衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京泽伟电器经营部，经营地址江苏省南京市鼓楼区清江路99号苏宁环球商贸1楼D区31号。

经营者盛勤红，女，汉族，1974年6月2日出生，住江苏省南京市秦淮区。

上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）因与被上诉人南京泽伟电器经营部（以下简称泽伟经营部）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民初373号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

源德盛公司一审诉称：我公司系“一种一体式自拍装置（专利号为ＺＬ20142052××××.0）”实用新型专利的权利人。

泽伟经营部未经许可，生产、销售侵害涉案专利权的产品，给源德盛公司造成经济损失，故请求法院依法判决泽伟经营部：1、立即停止制造、销售及许诺销售侵害源德盛公司实用新型专利权的产品，并销毁库存及生产模具；

2、赔偿源德盛公司经济损失及合理费用5万元；

3、承担本案诉讼费用。

泽伟经营部一审辩称：首先，公证申请人与涉案实用新型专利权利人并非同一主体；

另外，公证程序有瑕疵，源德盛公司没有证据证明泽伟经营部实施了侵害源德盛公司专利权的行为；

其次，源德盛公司公证购买的涉案产品，在源德盛公司专利申请日前就已公开销售，因此涉案专利丧失新颖性，不应得到保护；

再者，将涉案产品的技术特征与源德盛公司专利所要求保护的范围进行比对，涉案产品的技术特征未完全落入涉案专利的保护范围，故不构成对源德盛公司涉案专利的侵害；

最后，源德盛公司主张的诉讼赔偿请求数额过高，且没有事实依据。

综上，请求驳回源德盛公司的全部诉讼请求。

一审查明事实：2014年9月11日，源德盛公司向国家知识产权局申请了名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，于2015年1月21日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20142052××××.0，专利年费交至2017年。

目前该专利处于有效状态。

该专利权利要求共有13项，其中权利要求1和2为：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

2015年2月11日，国家知识产权局出具实用新型专利权评价报告。

该报告显示，涉案专利权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求2-13具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性和第二十二条第三款规定的创造性。

2016年11月10日，公证申请人杨卉、江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）公证员蔡某、公证人员陈某1到南京市××××号苏宁环球商贸城，以消费者的身份进入一楼泽伟经营部，公证人员使用拍摄设备对该店门头进行拍照，申请人在该店铺购买了手柄颜色为蓝白相间的自拍杆1个，支付购物款18元。

离开该商铺后，杨卉将所购得物品交给公证人员保管。

11月11日，在秦淮公证处，公证人员对所购物品进行拍照后封存。

对所购物品进行拍照，然后封存再次拍照。

2016年12月3日，秦淮公证处就上述公证事项出具了（2016）宁秦证经内字第34205号公证书。

庭审中，双方查验并确认公证购买的产品封口完好。

当事人当庭对公证购买的产品进行拆封。

公证购买的产品外包装为一长方体纸盒，纸盒四面未见中文文字说明，且未标注生产厂家、厂址信息。

包装纸盒内装有手柄颜色为蓝白相间的自拍杆1个。

源德盛公司还向法庭提交了其与江苏法德永衡律师事务所签订的委托代理合同1份、出具金额15000元律师费发票1张（ＮO:19531811）、金额1000元公证费发票1张（ＮO:030779052X），以支持其提出的调查取证、维权所支出合理费用的诉讼请求。

经营者盛勤红陈述：首先，公证书中店铺门头照片虽显示是其经营的门店，但自己的门店不卖自拍杆，照片中也不能反映其店内悬挂有自拍杆，不能确定源德盛公司公证购买的产品是从自己的店里买的；

其次，公证人员未采用录像、录音的方法对购买过程予以记载，公证程序违法，公证文书没有证明效力；

第三，证物袋的封口没有加盖公证处的印章，证物袋内的物品存在被更换的可能。

一审法院认为：一、被控侵权产品系由泽伟经营部（经营者盛勤红）销售经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

若公证行为所证明的案件事实本身存在矛盾，足以引起合理怀疑时，提供公证书作为证据的一方应当对此作出合理解释，消除该证据中的矛盾和疑点，以补强该证据的效力。

本案中，（2016）宁秦证经内字第34205号公证文书对源德盛公司委托诉讼代理人杨卉与秦淮公证处公证员蔡某、公证人员陈某22016年11月10日在南京市××××号苏宁环球商贸城泽伟经营部购买被控侵权产品的时间、地点、购买过程及封存进行了详细的记载，公证书中照片也能反映出申请人和公证人员确曾停留在泽伟经营部店铺。

对于公证书中未附泽伟经营部提供的销售凭证，源德盛公司也作出说明和合理解释，其称当时索要票据时泽伟经营部的工作人员讲没有收据，该说明也符合小商品市场经营者在商品价格较低且无保修期等情况下通常不出具发票或收据这一商业惯例。

在泽伟经营部仅仅口头否认前提下，并未提供其他证据证明时，根据现有证据及公证书记载，可以认定被控侵权产品是由泽伟经营部销售。

泽伟经营部以曾给案外人提供过销售发票为由，而主张如果其向源德盛公司销售过涉案侵权产品必然会提供相关票据，因该票据与本案待证事实无关联性，一审法院不予采信。

泽伟经营部还以《公证程序规则》第三十一条规定为由，认为公证人员未采用录像、录音的方法对勘验情况或实物证据予以记载而主张公证程序违法。

本案中公证人员采用拍照和记录的方式记载公证购买过程并无不当，对泽伟经营部的抗辩意见亦不予采纳。

另外，泽伟经营部补充抗辩称，公证处的公章应盖在包装袋的启封处，否则无法确认封存的产品是否被更换过。

一审法院经仔细查看，并未发现封口有拆封的痕迹，综上，可以认定泽伟经营部销售了被控侵权自拍杆产品。

二、被控侵权产品的技术方案落入了源德盛公司涉案专利权利要求的保护范围实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

庭审中，源德盛公司明确以权利要求1、2作为其请求保护范围及比对依据。

源德盛公司认为被控侵权产品的特征主要有6个：1、一种一体式自折装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；

2、夹持包括载物平台及设于载物平台上方的可拉伸夹紧机构；

3、夹持装置一体式转动连接于伸缩杆顶端；

4、载物台上设有一缺口；

5、所述夹持机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部；

6、所述伸缩杆折叠后可容置于所述制品及折弯部。

被控侵权产品所体现的上述技术特征与涉案专利权利要求1、2全部技术特征相同，因此被控侵权产品落入涉案专利权利要求1、2的保护范围，构成专利侵权。

泽伟经营部认为源德盛公司涉案专利权利要求2中所述“缺口”只是一个造型，不能称之为“缺口”，因为源德盛公司未对“缺口”进行限定，且未标示尺寸。

一审法院认为，源德盛公司涉案专利权利要求2明确记载“所述载物台上设有一缺口”，结合说明书附图1中211所对应位置形状，其表述为“缺口”技术特征与普通技术人员对其理解的字面含义相同。

对于缺口的形状是否需要限定及是否需要标示尺寸、如何标示并非专利申请所必需。

泽伟经营部的上述抗辩意见没有事实依据，不予采纳。

另外，泽伟经营部虽主张源德盛公司涉案专利的技术方案为现有技术，但因其未能提交相关证据或提供相关线索加以证明，一审法院亦不予采信。

三、关于民事责任承担及赔偿数额泽伟经营部销售侵害源德盛公司实用新型专利权的产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

本案中，泽伟经营部明显只是产品销售者，源德盛公司在其诉讼请求中却包含了停止制造、销毁生产模具等请求，但源德盛公司并未就此收集相关证据，也未提供库存产品及模具的存放地点，故其要求泽伟经营部停止生产并销毁库存及生产模具，缺乏事实依据，不予支持。

关于赔偿数额，源德盛公司未能提供其因泽伟经营部的侵权行为所受损失的证据，也未能证明泽伟经营部因侵权行为所获利润，并请求法院依法确定赔偿数额，一审法院予以准许。

考虑到源德盛公司取得的实用新型专利自拍杆产品实用性较强、存在市场需求量较大的可能性，源德盛公司及其诉讼代理人为制止侵权行为而进行了必要的调查取证、搜集复印起诉材料、申请公证等一系列工作，对其赔偿请求及开支中的合理部分给予支持的同时，也充分考虑到近年来网购市场迅猛发展，特别是小商品及日用品实体门店经营日趋艰难的市场大环境。

泽伟经营部经营门店的地理位置处于消费人群或客流并非十分集中的地点，获利能力有限。

加至所售产品并不是泽伟经营部主营商品，售价只有18元，价格较低，利润微薄。

实际经营者盛勤红陈述其为下岗工人，身患慢性疾病，需长期服药，家庭较为困难，又无其他生活来源，靠此小摊位维持全家生计。

综合上述实际情况，确定赔偿数额及合理支出5000元。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，一审法院判决：一、南京泽伟电器经营部（经营者盛勤红）立即停止销售、许诺销售侵犯源德盛塑胶电子（深圳）有限公司专利号为ＺＬ20142052××××.0、名为“一种一体式自拍装置”实用新型专利权产品的行为；

二、南京泽伟电器经营部（经营者盛勤红）自判决生效之日起十日内赔偿源德盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计5000元；

三、驳回源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由南京泽伟电器经营部（经营者盛勤红）负担。

源德盛公司上诉请求：依法改判一审判决第二项，由泽伟经营部承担二审案件受理费。

事实和理由：1、对于侵犯专利权的赔偿数额，相应法律法规已给出了明确计算方式和最低的法定标准。

同时，按照法律的有关规定，为制止侵权行为所支出的合理开支，应当在赔偿额之外另行计算。

因经营者家庭困难，源德盛公司同意在法定赔偿标准以下酌情调整，但对于合理开支应当由其承担，否则源德盛公司维权不仅无法得到相应赔偿，且无故遭受损失，有损法律保护知识产权的精神。

2、源德盛公司主张合理支出费用有相应的价格标准支持，在合法范围内，一审法院应该支持。

泽伟经营部未提交答辩意见。

本案二审争议焦点：一审判决确定的赔偿额是否适当。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

一审判决查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。

本院认为：鉴于权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，故源德盛公司请求法定赔偿并不违反法律规定。

综合考虑涉案专利权类别、侵权性质及情节、泽伟经营部的经营规模、所处的地理位置、以及源德盛公司针对特定地区发生侵权现象进行集中调查取证的实际支出等相关因素，一审酌情确定赔偿额5000元，足以起到对泽伟经营部进行惩戒和教育作用，并不存在明显失衡。

源德盛公司上诉认为一审判决确定的赔偿额不当的理由，本院不予采纳。

关于源德盛公司主张合理开支费用应另行计算问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

从上述两条规定可以看出，合理开支并非必须在赔偿数额之外另行计算，故一审法院在酌定赔偿额时，将合理开支作为确定赔偿额的参考因素之一并无不当。

同时，对于合理开支费用，特别是律师费，应根据案件的繁简、难易程度，代理人所付出的劳动量等因素酌定合理部分，不能简单地按照委托代理合同约定的律师费确定。

本案涉及关联案件有数十起，源德盛公司针对苏宁环球商贸城的被控侵权经营者采取了集中调查取证的方式，且案情基本相同，涉及的事实及法律问题相对比较简单。

因此，源德盛公司主张委托代理合同约定的律师费15000元属于合理开支，本院不予支持。

综上，源德盛公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由源德盛公司负担。

本判决为终审判决。