山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1649号上诉人(原审被告)：牟平区明亮手机店。

经营场所：山东省烟台市牟平区水道镇水道村。

经营者：宫磊，女，1982年1月29日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区。

委托诉讼代理人：曲绵堂，山东昆嵛律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：小米科技有限责任公司。

住所地：北京市海淀区清河中街**号华润五彩城购物中心*期**层。

法定代表人：雷军，董事长。

委托诉讼代理人：王超，山东龙维律师事务所律师。

上诉人牟平区明亮手机店（以下简称明亮手机店）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院(2017)鲁06民初136号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

明亮手机店上诉请求，撤销山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初136号民事判决，驳回小米公司诉讼请求。

一、二审诉讼费由小米公司负担。

事实与理由：一审判决认定事实有误。

涉案侵权产品系牟平区云翔手机卖场销售，并非明亮手机店，而且该卖场已经向小米公司出具了收条。

牟平区云翔手机卖场虽从工商档案查询主体并不存在，但有实际经营者。

至于POS机签购单上载明商户为明亮手机店，仅是因牟平区云翔手机卖场利用POS机套取现金而借用多个��位名义所致。

加盖牟平区云翔手机卖场印章的收款单充分证明了涉案被诉产品款项为该卖场收取。

小米公司辩称，被诉侵权产品的销售款项是由明亮手机店设立的收银机构直接收取并进入到其银行帐户，该行为系实施销售侵权商品的直接体现。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

小米公司向一审法院起诉请求：1、明亮手机店立即停止侵犯小米公司注册商标专用权的行为，并销毁库存侵权产品；

2、明亮手机店赔偿小米公司经济损失以及调查取证费、律师费3万元；

3、明亮手机店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：一、北京小米科技有限责任公司注册的第8911270号“”商标，核定使用商品（第9类）有电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、录音器具、摄像机、手提电话、头戴耳机、卫星导航仪器、与计算机联用的打印机、照相机（摄影）（截止），注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日止。

2013年7月30日，北京小米科技有限责任公司经核准名称变更为小米公司。

2014年12月7日，第8911270号“”商标的注册人变更为小米公司。

二、2015年7月8日，公证员范会政与公证员刘胜开同山东智宇律师事务所指定的购买人李智成一起来到山东省烟台市牟平区通海路，在公证员的监督下：1、李智成以普通消费者的身份在标有“中国移动云翔手机卖场”字样的店面，现场购买外观标有“”标识的移动电源1个。

2、李智成向该店面索取了加盖“牟平区云翔手机大卖场”印章的收据一张和POS签购单一张。

3、在公证员范会政和公证员刘胜开的监督下，李智成对该门店相关场景进行了拍照，并获取了照片一张。

4、李智成将所购买的“”标识的移动电源、及收据、POS签购单进行了拍照。

5、公证员刘胜开对所购的“”标识的移动电源进行了封存，封存后交由李智成进行保管，李智成将所拍摄的照片和收据、POS签购单交由刘胜开保管，由其携带至公证处。

栖霞市公证处为此次公证行为出具（2015）栖证民字第973号公证书。

POS签购单上载明商户名称为明亮手机店，收取的金额为70元。

三、明亮手机店认为其没有侵权的理由有三，一是公证书中照片显示的卖场是“牟平区云翔手机卖场”，不是明亮手机店；

二是虽然POS签购单上载明商户名称为明亮手机店，但这只是“牟平区云翔手机卖场”使用POS机套现的行为，其行为是否侵权与明亮手机店无关；

三是收据中没有加盖明亮手机店的印章，也没有经营者及其工作人员的签字。

小米公司则主张，从工商档案查询看“牟平区云翔手机卖场”这一主体并不存在，收取被控侵权产品款的是明亮手机���，实施侵权行为的也是明亮手机店，其理应承担侵权责任。

明亮手机店成立于2014年12月12日，经营范围为手机、电脑、手机配件、电脑配件零售；

手机、电脑维修。

四、经庭审比对，涉案被控移动电源的表面及外包装上均标有“”图形，与小米公司的“”商标相同。

一审法院认为，小米公司经国家工商行政管理局商标局核准取得第8911270号“”商标注册商标专用权，其依法享有该商标的注册商标专用权，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的或者在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

双方争执的焦点问题是明亮手机店作为本案的侵权主体是否适格。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

其一，虽然公证书中照片显示的是“牟平区云翔手机卖场”，收据中加盖的是“牟平区云翔手机大卖场”的印章，明亮手机店以此主张牟平区云翔手机卖场是涉案侵权责任人，但经过小米公司从工商档案查询“牟平区云翔手机卖场”并不存在，明亮手机店对此亦没有提供相应证据，故本院对其上述辩解理由依法不予采信；

其二，POS签购单明确载明收取70元涉案被控侵权产品款项的是明亮手机店，明亮手机店对其“这是云翔手机卖场使用POS机套现的行为，是否侵权与明亮手机店无关”的辩解理由亦没有提供证据，一审法院对其该项辩解理由依法不予采信。

综上，一审法院认为，收取被控侵权产品款的是明亮手机店，其作为本案被告主体适格，理应承担侵权责任。

本案中，明亮手机店销售的被控侵权移动电源，与小米公司第8911270号注册商标核定使用的商品系同一种商品，且被控侵权产品上使用的标识与第8911270号注册商标相同，故明亮手机店的上述行为侵犯了小米公司第8911270号“”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于损害赔偿的具体数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，小米公司并未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未证明侵权人因侵权所获得的利益，一审法院结合涉案注册商标的知名度及明亮手机店的过错程度、经营范围及规模、侵权行为发生地、侵权行为的持续时间、侵权产品的性质及小米公司为调查、制止明亮手机店侵权所支出的合理费用等因素综合考虑，酌定明亮手机店赔偿小米公司经济损失及合理开支2万元。

小米公司未提出充分证据证明明亮手机店有库存产品，其要求明亮手机店销毁库存侵权产品的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院依法不予支持。

综上所述，明亮手机店侵犯小米公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

小米公司诉请合理部分，一审法院���以支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、牟平区明亮手机店立即停止侵犯小米科技有限责任公司享有的第8911270号“”注册商标专用权的行为；

二、牟平区明亮手机店于判决生效后十日内赔偿小米科技有限责任公司经济损失及合理开支共计2万元；

三、驳回小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由牟平区明亮手机店负担363元，由小米科技有限责任公司负担187元。

二审中，明亮手机店申请牟平区云翔手机卖场原经营者王云飞作为证人接受法庭调查及当事人询问。

调查中，王云飞自认涉案被诉侵权产品系牟平区云翔手机卖场出售，并说明因其与明亮手机店负责人是朋友关系，借用了明亮手机店的POS机套现用，故收款时正好用了该POS机刷卡；

王云飞还陈述其开办的牟平区云翔手机卖场已于2015年4、5月份注销。

明亮手机店提交了烟台市牟平区市场监督管理局出具的牟平区云翔手机店个体户注销情况工商资料，该注销情况显示，牟平区云翔手机店负责人为王云飞，个体工商户，注销、停业时间为2015年4月15日。

小米公司认为，在购买涉案侵权产品时，牟平区云翔手机卖场已经注销不存在，营业场所内也没有其他工商执照，与侵权产品相关的收款凭据POS单上���仅体现了明亮手机店的经营者信息,责任主体还是明亮手机店。

本院认为，王云飞的证人证言与明亮手机店提交的相关个体户注销情况可以相互印证如下事实：牟平区云翔手机卖场工商登记名称实际为牟平区云翔手机店，该手机店已于2015年4月15日被注销登记。

对于该事实本院予以确认，该事实与本案的关联性在说理部分进行评述。

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，根据双方诉辩，争议的焦点问题主要是本案被诉侵权责任主体是否应为明亮手机店。

明亮手机店认为涉案被诉侵权商品收款收据上所加盖的印章为牟平区云翔手机卖场，且有实际经营者，明亮手机店仅是将其POS机借用给该手机卖场套取现金用，不是涉案侵权责任主体。

本院认为，从查明的事实看，权利人在购买被诉侵权产品时，涉案商品收款收据上加盖的是牟平区云翔手机卖场的印章，而POS机签购单上则显示收款单位为明亮手机店。

由此可以认定，被诉侵权商品的实际收款人为明亮手机店。

根据证人证言及相关工商资料，牟平区云翔手机店即为本案中的牟平区云翔手机卖场，而该手机店已于2015年4月15日被工商部门注销登记。

因此，在相关权利人于同年7月8日购买被诉侵权商品时，牟平区云翔手机店已经因注销而不再具备民事主体资格。

此种情形下，明亮手机店作为被诉侵权商品的实际收款人和交易人，应当承担侵权责任，一审法院对此认定并无不当。

综上所述，明亮手机店上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由牟平区明���手机店负担。

本判决为终审判决。