安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民初479号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市衡水经济开发区新区六路南、滏阳四路以西，统一社会信用代码：×××37Ｋ。

法定代表人：姚奎章，董事长。

委托诉讼代理人：苏看，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被告：朱黎旺，男，1970年7月15日出生，汉族，住所地安徽省宿松县，委托诉讼代理人：程松，安徽润天（上海）律师事务所律师。

被告：单县康宝食品饮料有限公司，住所地山东省单县经济开发区创新路与南环路交口向东100米，统一社会信用代码：×××791。

法定代表人：石兴哲，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王雷，山东盛雅律师事务所律师。

被告：安徽伟强饮品有限公司，住所地安徽省利辛县王人镇曹店工业园区，统一社会信用代码：×××550。

法定代表人：冉兆伟，执行董事兼总经理。

原告河北养元智汇饮品股份有限公司（简称河北养元公司）与被告朱黎旺、单县康宝食品饮料有限公司（简称单县康宝公司）、安徽伟强饮品有限公司（简称安徽伟强公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告河北养元公司委托诉讼代理人苏看，被告朱黎旺委托诉讼代理人程松，被告单县康宝公司委托诉讼代理人王雷到庭参加了诉讼。

被告安徽伟强公司经法院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告河北养元公司是我国最大的集研发、生产、销售为一体的大型核桃饮品企业。

原告生产的核桃饮品因口感好营养价值高得到了广泛的市场认可，加上成功的营销宣传赢得了广泛的市场美誉。

经国家工商行政管理总局商标局核准，原告依法享有第5127315号“六个核桃”注册商标在32类商品上的专有使用权，核定使用范围包含无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶等，注册有效期限为2009年6月28日至2019年6月27日。

2012年12月，原告的“六个核桃”商标被认定为河北省著名商标；

2015年6月5日，“六个核桃”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2016年12月19日，安徽省宿松县人民法院依法作出【（2016）皖0826刑初305号】刑事判决书，认定第一被告构成假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一百二十八万元。

宿松县人民法院查明，2015年10月至2016年3月期间，第一被告在未取得原告许可的情况下，委托第二被告和第三被告代加工核桃乳饮品，在该产品上使用与“六个核桃”注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的“大个核桃”商标。

涉案侵权产品销往全国各地，销售额达1010620元。

三被告未经原告许可擅自在其生产销售的核桃乳产品上使用侵权商标，侵权产品数量巨大，给原告造成了巨大的经济损失，其行为已构成假冒注册商标罪，同时构成《中华人民共和国商标法》第五十七条所指的侵犯商标专用权行为。

原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求：1、判令三被告立即停止侵犯原告第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；

2、判令第一被告赔偿原告经济损失100万元（含合理维权开支）；

第二被告、第三被告承担连带责任；

3、本案的诉讼费用由三被告承担。

原告提供的证据为：1、第5127315号“六个核桃”商标注册证，证明原告为该注册商标权利人；

2、国家工商总局商标局关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复，证明“六个核桃”商标为驰名商标；

3、河北省著名商标证书，证明“六个核桃”商标于2012年12月被认定为河北省著名商标；

4、河北工商行政管理局公告，证明“六个核桃”饮料为知名商品；

5、荣誉证书、2012中国广告长城奖广告主奖荣誉证书、河北省名牌产品证书，证明原告的产品及商标具有广泛的知名度、美誉度；

6、中国饮料工业协会证明，证明2013年“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名位居第一位；

7、2011年度媒介代理合同、2012年1月央视广告代理合同、养元2012年2-12月央视招标段广告代理合同、养元2013年央视招标段广告代理合同、养元2014年央视招标段广告代理合同；

证明原告为了扩大产品知名度投入了巨额的广告费用；

8、（2016）皖0826刑初305号刑事判决书和（2017）皖08刑终54号刑事附带民事裁定书，证明三被告侵害了原告的商标权，侵权产品销售额达1010620元，原告提起了刑事附带民事诉讼，二审法院以不符合刑事附带民事诉讼受案范围为由驳回起诉；

9、（2016）皖01民初457号民事裁定书和（2017）皖01民初136号民事判决书，证明第三被告再次侵权，侵权性质恶劣，不重判不足以对其起到警示作用。

被告朱黎旺在庭审中答辩称：1、朱黎旺不能认可原告诉称自己是全国最大的研发销售核桃乳饮品的最大企业，其使用“最大”二字也违背了广告法的相关规定；

朱黎旺在本次侵权当中并没有获利；

朱黎旺自2016年3月被刑事拘留以后再未生产、销售“大个核桃”产品；

综上，原告第一项关于停止侵权的诉讼请求不应予以支持；

2、原告的第二项诉讼请求没有事实和法律依据，在本案中原告没有举证明其实际损失的数额，在其举证的判决书中描述的仅是销售数额，并不等于获利，且侵权时间实际为5个月，被告朱黎旺也受到了相应的刑事处罚，并知罪悔罪，朱黎旺认为赔偿5万元以下是比较合理的；

合理开支应由原告证明相应的数额，但原告没有证明其支付合理费用30000元，按照规定应该有律师委托代理协议和发票，但原告当庭没有提供，朱黎旺不予认可。

该被告没有提供证据。

被告单县康宝公司在庭审中答辩称：同意被告朱黎旺答辩观点之外，补充说明其与被告三之间并没有共同侵权的故意，被告二、三无共同侵权的意思联络，不应当为被告一的全部赔偿责任承担连带责任；

如果侵权成立，我们仅应当承担部分连带责任。

被告单县康宝公司提供的证据为：安徽省宿松县人民检察院宿检刑诉【2017】255号起诉书，证明单县康宝公司涉及的侵权数额是545367元。

被告安徽伟强公司没有答辩，没有提供证据。

被告朱黎旺对证据1-4、8、9三性均无异议；

对证据5、6、7真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该证书盖章单位的性质有异议；

对证据7真实性无异议，关联性有异议。

被告单县康宝公司对证据1-7的意见同被告一；

对证据8真实性无异议，但是证据所涉刑事判决书中认定的总销售额是被告二、三合计销售的数额之和，我们销售的数额是545367元，对被告三的数额我们不承担连带责任；

对证据9提出异议，认为无关联性。

本院认为，原告证据1-4、7-8真实合法，与案件有关，予以采纳；

原告证据5、6、9与本案无关，不予采纳。

原告河北养元公司、被告朱黎旺对被告单县康宝公司提供的证据三性均无异议。

本院认为被告单县康宝公司证据真实合法，和案件有关，予以采纳。

本院根据采信的证据，确认以下案件事实：河北养元公司经国家工商总局核准，获得第5127315号“六个核桃”商标注册证，核定使用的商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳、植物饮料、水果饮料、豆奶（截止），注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日止。

2012年12月，河北省工商行政管理局向河北养元公司颁发河北省著名商标证书，载明：你单位使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标，被认定为河北省著名商标（证书有效期三年）。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局核发商标驰字【2015】127号《国家工商总局商标局关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复》，载明：河北省工商行政管理局：你局《关于河北养元智汇饮品股份有限公司在案件中申请认定“六个核桃”注册商标为驰名商标的请示》（冀工商标字【2014】42号）及相关材料收悉。

根据《商标法》、《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护规定》的有关规定，经审查研究，认定河北养元智汇饮品股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。

请你局根据有关规定并结合案件具体情况，指导立案机关对相关案件予以处理。

该文件中“六个核桃”商标图样与第5127315号商标图样相同。

2013年，河北养元公司与昌荣传媒有限公司订立《养元2013年央视招标段广告代理合同》，约定发布产品名称为“养元·六个核桃核桃乳”，发布时间2013年1月1日-2013年12月31日，发布媒体CCTV，发布净总价67323294元等。

2014年河北养元公司与昌荣传媒有限公司订立《养元2014年央视招标段广告代理合同》，约定发布产品名称为“养元·六个核桃核桃乳”，发布时间2014年1月1日-2014年12月31日，发布媒体CCTV，发布净总价67768040元等。

另中央电视台广告经营管理中心2013年和2014年给荣昌传媒有限公司出具广告经营代理授权书。

2016年12月19日，安徽省宿松县人民法院作出（2016）皖0826刑初305号刑事判决书，该判决书在首部载明：附带民事诉讼原告人河北养元公司；

被告人朱黎旺，男，1970年7月15日出生于安徽省宿松县，公民身份号码342826197007151610，汉族，初中文化，宿松县乐虎食品有限公司法定代表人，住安徽省宿松县九姑乡九姑村吴屋组13号；

该判决书在查明事实部分载明：被告人朱黎旺为牟取非法利益，假冒他人公司的注册商标生产和销售产品，2011年7月至2013年3月期间先后在安徽省宿松县注册成立了宿松乐虎食品有限公司等，2013年下半年至2016年3月期间，朱黎旺在未取得河北养元公司许可的情况下，在同种饮料上假冒上述公司“六个核桃”注册商标并予以销售；

具体为：2015年10月至2016年3月期间，被告人朱黎旺在未取得河北养元公司许可的情况下，由单县康宝公司和安徽伟强公司代其加工的核桃乳产品上使用与“六个核桃”注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的“大个核桃”商品，并在产品上注明“六个核桃食品有限公司监制”的字样。

产品销往全国各地，销售额1010620元；

该判决书在法院认为部分记载：被告朱黎旺未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标和与注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众误导的商标并予以销售，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪，依法应予惩处；

被告人朱黎旺对投案后如实供述的部分犯罪事实及后续供述的事实当庭供认不讳，且自愿认罪，确有悔改表现，依法可以从轻处罚；

被告人朱黎旺的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人的经济损失应当赔偿，因附带民事诉讼原告人不能举出具体损失的证据，法院结合案件具体情况及被告人当庭同意予以赔偿，酌情确定赔偿；

综上，法院决定对被告人从轻处罚，应依法宣告缓刑，并判决如下：一、被告人朱黎旺犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币128万元；

二、附带民事诉讼原告人的经济损失，由被告人朱黎旺赔偿人民币2万元等。

该刑事判决书宣判后，附带民事诉讼原告人不服，向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，二审法院经审理认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条的规定，本案上诉人对因朱黎旺假冒注册商标犯罪行为所受经济损失所提起的附带民事诉讼，不符合上述司法解释对于刑事附带民事诉讼受案范围的规定。

原审法院对河北养元公司提起附带民事诉讼予以受理，并判决由被告人朱黎旺向该公司赔偿人民币2万元系适用法律错误，依法应予撤销。

对河北养元公司的起诉依法应予驳回，该公司可对此单独提起民事诉讼。

遂作出安徽省安庆市中级人民法院（2017）皖08刑终54号刑事附带民事裁定书，裁定如下：一、撤销安徽省宿松县人民法院（2016）皖0826刑初305号刑事判决第二项即“附带民事诉讼原告人的经济损失，由被告人朱黎旺赔偿人民币2万元”及第三项中的“支付附带民事诉讼原告人的赔偿款2万元”；

二、驳回上诉人河北养元公司的起诉。

本裁定为终审裁定。

2017年8月29日，河北养元公司对朱黎旺在上述刑事判决书中认定的侵权行为提起侵害商标专用权的民事诉讼。

另查明：安徽省宿松县人民检察院2017年8月23日作出宿检刑诉【2017】255号起诉书，载明：被告人朱黎旺，男，1970年7月15日出生于安徽省宿松县，公民身份号码342826197007151610，汉族，初中文化，宿松乐虎食品有限公司法定代表人，住安徽省宿松县九姑乡九姑村吴屋组13号；

被告单位安徽展华食品有限公司，单位地址安徽省合肥市肥西县官亭镇馨芝秀产业园C05栋厂房，法定代表人王存元；

被告单位单县康宝公司，单位地址单县经济开发区，法定代表人石兴哲；

被告人石兴哲，单县康宝公司法定代表人等。

该检察院审查查明，被告人朱黎旺为牟取非法利益，假冒他人公司的注册商标生产和销售产品，2011年7月至2013年3月期间先后在安徽省宿松县注册成立了宿松乐虎食品有限公司等，2013年下半年至2016年3月期间，朱黎旺在未取得河北养元公司许可的情况下，在同种饮料上假冒上述公司“六个核桃”注册商标并予以销售，单县康宝公司明知朱黎旺假冒上述公司注册商标而为其生产加工上述假冒注册商标的商品，具体为：2015年10月至2016年3月期间，被告单位单县康宝公司明知被告人朱黎旺在未取得河北养元公司许可的情况下，与朱黎旺达成合作协议，帮朱黎旺代加工与“六个核桃”注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的“大个核桃”商标，并标有“六个核桃食品有限公司监制”字样的核桃乳产品；

2015年10月至2016年3月，单县康宝公司共帮朱黎旺代加工上述假冒注册商标产品价值545367元。

案发后，被告人石兴哲退赃10万元等。

该检察院认为，被告人朱黎旺未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标并予以销售，情节特别严重；

被告单位单县康宝公司未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标并予以销售，情节严重，被告人石兴哲系直接负责的主管人员和直接责任人员。

上述单位和人员均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人朱黎旺判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条的规定，应数罪并罚。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉。

本案庭审中，出庭的当事人均认可安徽省宿松县人民检察院上述起诉书中认定的单县康宝公司帮助朱黎旺代加工侵犯“六个核桃”注册商标专用权的“大个核桃”核桃乳商品价值545367元的事实。

单县市场监督管理局核发的单县康宝公司营业执照载明：类型有限责任公司，住所单县经济开发区，法定代表人石兴哲，营业期限2005年7月7日至2035年7月7日。

安徽伟强公司的工商登记信息记载：统一社会信用代码913416233279798550，法定代表人冉兆伟，类型有限责任公司，住所利辛县王人镇曹店工业园区，成立日期2014年7月11日，核准日期2015年1月19日，登记状态存续，有效期自2015年1月13日至2018年，登记机关利辛县市场监督管理局等。

本院认为，原告河北养元公司是第5127315号“六个核桃”注册商标的权利人，该注册商标合法有效，依法应予保护。

任何市场主体未经原告的许可，在相同或者类似商品上使用与原告注册商品相同或近似商标的，或者销售侵权产品的，均构成对原告注册商标专用权的侵犯。

根据当事人在本案中提供的（2016）皖0826刑初305号刑事判决书、（2017）皖08刑终54号刑事附带民事裁定书和宿检刑诉【2017】255号起诉书记载或认定的事实，可以认定：2015年10月至2016年3月期间，被告朱黎旺在未取得河北养元公司许可的情况下，由单县康宝公司和安徽伟强公司代其加工的核桃乳产品上使用与“六个核桃”注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的“大个核桃”核桃乳商品，产品销往全国各地，销售额1010620元；

其中单县康宝公公司帮助朱黎旺加工侵权产品的价值为545367元；

原告河北养元公司有对朱黎旺、单县康宝公司和安徽伟强公司的侵权行为单独提起民事诉讼的权利。

关于被告安徽伟强公司在本案中帮助被告朱黎旺加工侵权产品的数量，由于该被告在本案中没有出庭，也没有提供证据，结合上面认定的事实，可以认定被告安徽伟强公司帮助朱黎旺代加工侵权产品的价值为465253元。

综上所述，被告单县康宝公司和安徽伟强公司明知被告朱黎旺未取得原告河北养元公司授权或许可的情况下，帮助被告朱黎旺生产与原告“六个核桃”注册商标在视觉上基本无差别、足以使消费者产生混淆和误认的“大个核桃”核桃乳饮品，侵犯了原告的注册商标专用权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于停止侵权的民事责任，鉴于本案三被告侵权情节恶劣，本院认为应作出三被告停止生产和销售侵犯涉案商标专用权产品的禁令；

关于赔偿损失的民事责任，从本案查明的事实可以认定，被告单县康宝公司和安徽伟强公司在帮助被告朱黎旺实施侵权行为时，各自对对方的侵权行为没有共同侵权的意思联络，即该两被告仅对其与朱黎旺共同侵权的部分，和朱黎旺承担共同侵权的责任；

关于赔偿损失的数额，考虑到本案中三被告侵权时间较长、销售范围较广、侵权数额较大，属于情节恶劣的情形，同时考虑涉案商标属于驰名商标的因素，加上原告的维权支出，酌定被告朱黎旺赔偿原告经济损失300000元，被告单县康宝公司对朱黎旺上述赔偿额中16万元的部分承担共同赔偿的责任，被告安徽伟强公司对被告朱黎旺上述赔偿额中14万元的部分承担共同赔偿的责任。

对原告的其他诉讼请求予以驳回。

本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项和第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告朱黎旺、单县康宝食品饮料有限公司、安徽伟强饮品有限公司于本判决生效之日立即停止生产、销售侵犯原告河北养元智汇饮品股份有限公司第5127315号注册商标专用权的“大个核桃”核桃乳饮料产品。

二、被告朱黎旺于本判决生效之日起十五日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失人民币300000元。

三、被告单县康宝食品饮料有限公司对被告朱黎旺上述赔偿责任中的160000元承担共同赔偿的责任。

四、被告安徽伟强饮品有限公司对被告朱黎旺上述赔偿责任中的140000元承担共同赔偿的责任。

三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费13800元，由被告朱黎旺承担10000元，由被告单县康宝食品饮料有限公司负担1500元，被告安徽伟强饮品有限公司原负担1500元，原告河北养元智汇饮品股份有限公司承担800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　黄　浩审判员　朱治能审判员　胡　娟二〇一七年十二月二十二日书记员　李　俊附法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条：承担侵权责任的方式有：（一）停止侵害；

（六）赔偿损失。

以上承担责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

《中华人民共和国商标法》第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标使用费的合理倍数确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以再按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。