广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终1475号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳。

法定代表人：宁高宁，该公司董事长。

委托代理人：吴山林，广东同益律师事务所律师。

委托代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区金晖业百货有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：李金耀，该公司董事长。

委托代理人：卢羡华，女，住广东省佛山市顺德区。

上诉人中粮集团有限公司（下称中粮公司）因与被上诉人佛山市顺德区金晖业百货有限公司（下称金晖业公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第839号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

2015年11月3日，中粮公司向原审法院提起诉讼，请求判令：（一）金晖业公司立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；

（二）金晖业公司赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用合计人民币3万元；

（三）金晖业公司承担本案全部诉讼费用。

原审法院查明：中粮公司拥有第70855号注册商标（核定使用商品第36类，包括白酒、露酒、葡萄酒、啤酒，注册有效期自1974年7月20日至2023年2月28日）、第3244779号注册商标（核定使用商品第33类，包括果酒、葡萄酒、白兰地等，注册有效期自2003年7月21日至2023年7月20日）、第8136217号注册商标（核定使用商品第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地等，注册有效期自2011年3月21日至2021年3月20日）、第12177356号注册商标（核定使用商品第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地等，注册有效期自2014年8月7日至2024年8月6日）的专用权。

（2015）粤江江门第008929号公证书记载，2015年1月22日，中粮公司的委托代理人梁淑琴来到广东省江门市江门公证处申请证据保全公证。

当日，江门市江门公证处的公证员刘锦良、公证助理周旭与梁淑琴来到位于广东省佛山市顺德区一间标有“金业商场”招牌的商场。

梁淑琴进入上述商场，购买了两瓶红葡萄酒（下称被诉侵权商品），并在收款台付款后取得“金业商场（顺峰店）”电脑小票一张、“广东省国家税务局通用机打发票（发票联）”一张；

梁淑琴带着上述单据及商品，离开上述商场，该购买行为结束。

回到江门市江门公证处后，公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。

上述购买的商品共两瓶、原始票据“金业商场（顺峰店）”电脑小票一张、“广东省国家税务局通用机打发票（发票联）”一张均留存于申请人处。

与公证书相粘连的“金业商场（顺峰店）”电脑小票复印件、“广东省国家税务局通用机打发票（发票联）”复印件与申请人留存的原件相符；

公证书所附的照片共九张，为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。

中粮公司为此支出公证费550元，购买被诉侵权商品支出60元。

庭审中，经比对，中粮公司认为被诉侵权商品其中一支标示为“特制干红葡萄酒98精选级”的葡萄酒瓶身正面标签印有“长城”图案，与其第70855号、第8136217号、第3244779号、第12177356号注册商标均构成近似；

另一支标示为“卡本纳98”的葡萄酒瓶身正面标签使用的“长城”图案与其第70855号、第8136217号、第3244779号注册商标近似，瓶身正面标签使用“chateauwall＋长城图案”并标有“烟台三九长城”字样，两者组合使用容易使一般消费者误认为该产品来源于中粮公司或由其关联公司生产，与中粮公司第70855号驰名商标构成近似，容易造成混淆。

金晖业公司亦认为被诉侵权商标标识与中粮公司的注册商标近似，但认为一般人难以分辨被诉侵权商品与中粮公司注册商标的商品。

诉讼中，中粮公司主张3万元赔偿额由法院综合其注册商标的知名度、金晖业公司侵权的主观恶意及后果、经营地点情况及维权的合理费用（包括律师费10000元、取证费2000元、公证费550元、公证购买被诉侵权商品费用60元）等因素酌情确定。

金晖业公司在诉讼中提供的送货单等证据显示，被诉侵权商品来源于广州市番禺区新蓉食品商行，并能够提供产品生产者昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司及烟台三九庄园葡萄酒有限公司、销售方广州市番禺区新蓉食品商行的营业执照等证照复印件。

另查，金晖业公司成立于2012年8月7日，经营范围为主营：批发和零售业，经营场所位于佛山市顺德区某号铺。

金晖业公司确认证据保全公证的“金业商场”为其经营场所。

原审法院认为：中粮公司提供的（2015）粤江江门第008929号公证书及所附的封存实物、发票、电脑小票可证实被诉侵权商品是金晖业公司销售。

本案的争议焦点为：一、金晖业公司所销售的被诉侵权商品是否侵害中粮公司注册商标专用权；

二、金晖业公司关于被诉侵权商品有合法来源的抗辩是否成立；

三、金晖业公司的民事责任问题。

一、金晖业公司所销售的被诉侵权商品是否侵害中粮公司注册商标专用权。

中粮公司在本案主张权利的第70855号、第8136217号、第3244779号、第12177356号商标均在注册有效期内，依法享有专用权。

本案中粮公司主张被诉侵权标识与其注册商标构成近似，金晖业公司对此并无异议。

对此，原审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。

根据上述司法解释的比对原则，将被诉侵权商品上使用的商标标识与中粮公司第70855号、第8136217号、第3244779号、第12177356号注册商标隔离状态下进行比对，两者构成近似，理由如下：（1）第8136217号、第3244779号注册商标均为“长城”图形（包括烽火台的一段）；

第70855号、第12177356号注册商标均包括有“长城”图形（包括烽火台的一段）及文字，但其主要识别（主体）部分可视为长城风景图形，因此，比对的重点在于两个标识的图形部分。

（2）两件被诉侵权商品的商标均为比较具体的长城风景图形（包括烽火台的一段）。

两件商品中的商标标识的颜色、构图与中粮公司上述注册商标相似，一般消费者都会将两者辨识为长城的景色。

（3）第70855号、第8136217号、第3244779号、第12177356号注册商标大都注册时间较早，使用时间较长，享有一定知名度，显著性较强。

（4）本案被诉侵权商品为葡萄酒，与中粮公司的注册商标核定使用商品相同，混淆的可能性较大。

综上所述，被诉侵权商品上使用的商标标识与中粮公司第70855号、第8136217号、第3244779号、第12177356号注册商标隔离状态下进行比对，两者构成近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司的注册商标商品有特定联系，侵害了中粮公司第70855号、第8136217号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权。

二、金晖业公司关于被诉侵权商品具有合法来源的抗辩是否成立。

如上所述，金晖业公司提供的送货单等证据显示，其所销售的被诉侵权商品来源于广州市番禺区新蓉食品商行。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

该款的适用必须同时具备两个条件：一是销售者主观上不知道；

二是销售者能够提供合法来源。

两者缺一不可。

本案中，中粮公司举证证实了其销售的两件被诉侵权商品来源于广州市番禺区新蓉食品商行，并支付了相应对价，根据其认知能力及涉案商标的知名度而言，金晖业公司已尽到应有的注意义务。

具体而言，第一，商务部《酒类流通管理办法》第十四条规定，“酒类经营者（供货方）在批发酒类商品时应填制《酒类流通随附单》，详细记录酒类商品流通信息。

”第十五条规定，“酒类经营者采购酒类商品时，应向首次供货方索取其营业执照、卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书（限生产商）等复印件。

酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》或符合本办法第十四条第二款规定的单据；

对进口酒类商品还应索取国家出入境检验检疫部门核发的《进口食品卫生证书》和《进口食品标签审核证书》复印件。

酒类经营者应建立酒类经营购销台帐，保留3年。

”金晖业公司作为从事酒类销售的零售商，按照酒类流通程序，其从广州市番禺区新蓉食品商行处进货时，查看并留存有被诉侵权商品生产商昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司、烟台三九庄园葡萄酒有限公司营业执照、生产许可证、酒类流通备案登记证等，虽然其未索取有效的产品质量检验合格证明及加盖印章的《酒类流通随附单》，审查上具有一定的过失，但以其认知能力，仍可视为在交易中已尽了一名酒类零售商的应有注意义务。

因此，金晖业公司关于被诉侵权商品具有合法来源的抗辩理由成立，予以采纳。

三、关于金晖业公司的民事责任问题。

由于金晖业公司存在销售被诉侵权商品的行为，但有证据证实其销售的被诉侵权商品有合法来源，故其不需要承担赔偿责任。

但是，金晖业公司应根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）项的规定，承担停止侵害的责任。

因此，中粮公司要求金晖业公司停止销售被诉侵权商品，理由充分，予以支持，但其要求金晖业公司赔偿损失的诉讼请求，不予支持。

据此，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十四条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，判决：一、金晖业公司立即停止销售侵害中粮公司第70855号、第8136217号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的商品；

二、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

本案受理费550元，由金晖业公司承担。

上诉人中粮公司不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审判决认定金晖业公司主观上不知情属事实认定错误，金晖业公司有侵权之故意，主观上不存在免责的事由。

1.“长城牌”商标是驰名商标，知名度极高，相应的其辨识度与保护力度理应更强。

2.基于酒类产品的特殊性，作为酒类销售者，相比于销售一般产品其本身的注意义务较高。

3.金晖业公司以明显不合理的低价购进涉案产品，再加上中粮公司商标的知名度，足以认定其有侵权之故意。

4.金晖业公司仅仅索取生产厂家的营业执照、生产许可证、酒类流通备案登记证等，不代表其已尽了应有的注意义务。

5.金晖业公司早于2012年8月7日就开始经营，经营范围包括批发和零售业。

基于其经营时间较长，亦从事批发，对酒类市场应较一般新经营者更为熟悉。

综上，于法于理，金晖业公司在主观上均达不到“不知情”的标准。

（二）原审判决认定金晖业公司销售的侵权产品有合法来源，证据不足，缺乏事实依据。

1.金晖业公司不能提供涉案产品对应的《酒类流通随附单》。

2.金晖业公司既不能提供涉案产品对应的供销合同，也不能提供对应的进货发票。

3.金晖业公司所提供的仅有的送货单缺乏相应的货款收据，且内容前后矛盾。

4.根据相关规定，金晖业公司还需向供货商索取产品质量检验合格证明、登记表、酒类商品经销授权书等其他证据，但其未能提供。

综上，金晖业公司提供的证据并不符合商标法意义上“合法来源”的要求，即客观上并不存在免责事由。

（三）中粮公司为了制止商标侵权而支出的合理费用没有得到依法认定，判决不公。

综上，请求二审法院依法改判支持中粮公司一审的全部诉讼请求，并判令一、二审全部诉讼费用由金晖业公司承担。

上诉人中粮公司在二审期间没有新的证据提交。

被上诉人金晖业公司答辩称：（一）作为零售商，金晖业公司已经按照相关行政部门准入制度的要求完成进货。

（二）至于商标是否侵权，金晖业公司作为商场无法辨别，且行政部门亦没有特别的要求。

（三）金晖业公司是通过正规经销商签订购销合同进货。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人金晖业公司在二审期间向本院提交了《酒类流通随附单》（编号440101246248）一份，拟证明其销售的涉案商品具有合法来源。

经质证，中粮公司对该证据的真实性不予确认，认为该《酒类流通随附单》上只有涉案的两种酒，没有金晖业公司提供的进货单上的其他酒类产品，故该《酒类流通随附单》是伪造的。

经审查，金晖业公司二审提交的《酒类流通随附单》与其一审提交的广州市番禺区新蓉食品商行送货单在所记载的商品进货数量和进货日期上均存在矛盾，且该《酒类流通随附单》并未记明商品的生产批号、生产日期或条码信息，故对该《酒类流通随附单》的真实性、合法性、关联性本院均不予认可。

经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

综合中粮公司的上诉请求、理由以及金晖业公司的答辩意见，本案二审期间的争议焦点为金晖业公司关于涉案商品具有合法来源的抗辩是否成立、其是否应当承担相应的赔偿责任。

（一）关于金晖业公司的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

据此，销售者进行合法来源抗辩时，除了应证明其销售的商品有合法的进货来源，同时应证明自己已经尽了合理的审查义务。

涉案商品为葡萄酒，酒类产品属于特许经营商品，有着严格的流通流程规定。

《酒类流通管理办法》第十五条规定，酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《酒类流通随附单》。

《酒类流通随附单》随附于酒类商品流通的全过程，单随货走，单货相符，具有对酒类商品进行溯源和便于酒类经营者、酒类消费者识别酒类商品真伪的重要作用。

酒类经营者在购进酒类商品时，只有严格遵守了上述规定，方能认定其尽到了合理审查义务，进货来源合法。

在本案二审期间，金晖业公司虽向本院补充提交了一份《酒类流通随附单》，但经审查，其所提交的《酒类流通随附单》与其一审提供的广州市番禺区新蓉食品商行送货单在所记载的商品进货数量和进货日期上均存在矛盾，具体表现在：据《酒类流通随附单》记载，金晖业公司的进货日期为“2014年4月25日”，购进的商品为“长城庄园98特制干红”及“三九长城葡萄酒98”，进货数量均为“6支”，而据金晖业公司提交的送货单显示，其向广州市番禺区新蓉食品商行购进“长城庄园98特制干红”的日期为“2015年1月11日”，该商品的购货数量为“12支”。

另外，该《酒类流通随附单》上亦未记明商品的生产批号、生产日期或条码信息。

因此，本院对金晖业公司补充提交的《酒类流通随附单》的真实性、合法性、关联性均不予认可。

综合本案现有证据，即便金晖业公司可证明其销售的涉案商品来源于广州市番禺区新蓉食品商行，但由于金晖业公司未能提供购进酒类商品时应当向供货方索取的真实、合法有效的《酒类流通随附单》及产品质量检验合格证明，不符合《酒类流通管理办法》的相关规定，作为一名酒类经营者，不能认定其已尽到了合理的审查义务。

金晖业公司关于其在进货时已尽合理的审查义务的抗辩明显缺乏事实及法律依据，故本院确认本案金晖业公司的合法来源抗辩不能成立。

（二）关于金晖业公司的赔偿责任问题。

由于本案金晖业公司存在销售侵犯中粮公司注册商标专用权商品的行为，且其合法来源抗辩不能成立，金晖业公司应就其商标侵权行为向中粮公司承担相应的赔偿责任。

中粮公司关于涉案侵权商品不具备合法来源、不能免除赔偿责任的上诉主张有理，本院予以支持。

原审法院认定金晖业公司销售的涉案侵权商品具有合法来源，其无需承担赔偿责任有误，本院依法予以纠正。

关于赔偿数额，由于本案双方当事人均未举证证明中粮公司因被侵权所受到的实际损失以及金晖业公司因侵权所获得的利益，亦无商标许可使用费以供参考，故本院综合考虑金晖业公司侵权行为的情节、中粮公司涉案注册商标的知名度以及中粮公司为本案诉讼所支付的合理开支等因素，确定由金晖业公司向中粮公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币1万元。

对中粮公司超出该部分数额的请求，本院不予支持。

综上所述，中粮公司上诉请求部分有理，对其有理部分本院予以支持。

原审判决认定事实有误，处理欠当，应予纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第839号民事判决第一项；

二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第839号民事判决第二项；

三、佛山市顺德区金晖业百货有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿中粮集团有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币1万元；

四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元、二审案件受理费550元，合共1100元，由佛山市顺德区金晖业百货有限公司负担600元，由中粮集团有限公司负担500元。

本判决为终审判决。