辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终2806号上诉人（原审被告）：绳国林。

委托代理人：李子倩，辽宁社和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安庆市高平老奶奶食品有限责任公司，住所地安徽省安庆市怀宁县工业园（高河）。

法定代表人：包庆福，总经理。

委托代理人：衣维成，辽宁海星律师事务所律师。

原审被告：大连市西岗区惠隆生鲜超市，经营场所大连市西岗区福德街**号*层公建。

经营者：朱延军。

委托代理人：李铁男，辽宁社和律师事务所律师。

上诉人绳国林因与被上诉人安庆市高平老奶奶食品有限责任公司（以下简称老奶奶公司）、原审被告大连市西岗区惠隆生鲜超市（以下简称惠隆超市）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第2229号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员张永庆担任审判长、审判员盛韵同、王立媛参加的合议庭，于2016年4月29日公开开庭审理了本案，书记员郭一颖担任记录。

上诉人绳国林的委托代理人李之倩、被上诉人老奶奶公司的委托代理人衣维成、原审被告惠隆超市的委托代理人李铁男出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

老奶奶公司向原审法院起诉称，安庆市高平炒货加工厂于2000年11月7日取得注册号为1470377号注册商标专用权，后注册人名义变更为安庆市高平老奶奶食品有限责任公司，续展有效期至2020年11月6日，核定使用商品为第29类，包括加工过的花生、加工过的瓜子、松子等；

经调查发现，绳国林、惠隆超市未经许可，销售了侵犯上述商标权的商品，严重影响了老奶奶正品在市场上的销售，损害了老奶奶的品牌声誉，造成了巨大经济损失。

为维护老奶奶公司合法权益，请求法院判令：1、大连市西岗区惠隆生鲜超市、绳国林立即停止销售侵犯原告第1470377号注册商标专用权的商品；

2、大连市西岗区惠隆生鲜超市、绳国林连带赔偿安庆市高平老奶奶食品有限责任公司经济损失及为制止侵权行为所产生的公证费、律师费、调查取证费等共计30000元。

惠隆超市、绳国林在原审均辩称，不同意老奶奶公司的诉讼请求，其均不知道销售的马记老奶奶花生米侵犯了老奶奶公司的商标专用权，主观上没有侵权故意，且其销售的马记老奶奶花生米系合法取得，仅需承担停止侵权的责任，不应当承担赔偿责任。

原审法院经审理查明，2000年11月7日，安庆市高平炒货加工厂经国家工商行政管理局商标据核准注册了第1470377号“老奶奶laonainai”商标，核定使用类别为第29类，核定使用商品包括加工过的花生、加工过的瓜子等，注册有效期限自2000年11月7日至2010年11月6日止，后经续展注册，注册有效期限自2010年11月7日至2020年11月6日止。

2001年9月7日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第1470377号注册商标的商标注册人为安庆市高平老奶奶食品有限责任公司。

惠隆超市注册成立于2003年6月11日，组成形式为个人经营，登记经营者为朱延军，经营场所位于大连市西岗区福德街63号一层公建，经营范围包括预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、烟酒、蔬菜水果、粮油、水产品零售。

绳国林系惠隆超市实际经营者，自2014年7月经营至今。

2015年3月18日，老奶奶公司委托的代理人石春晖在大连市中山区公证处公证员监督下，来到大连市西岗区福德街63号一层公建（牌匾名称：惠隆超市），石春晖以普通消费者的身份购买了两袋花生米（老奶奶牌），支付了7元，取得惠隆超市购物小票一张，同时对店面进行拍照。

上述购买行为记载于（2015）大中证经字第54号公证书中。

庭审中，原审法院当庭启封（2015）大中证经字第54号公证书所附的公证袋，公证袋中为两袋马记老奶奶牌花生米，案涉花生米的外观与公证书所附照片相同，包装袋的正面、背面均标有“马记老奶奶majilaonainai”字样，并载明生产者名称“合肥市老奶奶食品有限责任公司”。

机打购物小票记载“时间2015年3月18日，数量2，单价3.5，合计7元”。

另查，老奶奶公司为购买案涉商品花费7元，就本案支付公证费1000元，律师费3000元。

再查，老奶奶公司未授权许可合肥市老奶奶食品有限责任公司在案涉花生米商品上使用第1470377号注册商标。

原审法院认为，老奶奶公司系第1470377号注册商标的商标权人，且该注册商标在侵权行为发生时在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。

案涉花生米与第1470377号注册商标所核定使用商品中的“加工过的花生”属于同类商品。

绳国林和惠隆超市销售的案涉花生米外包装正面、背面使用的“马记老奶奶majilaonainai”字样，与第1470377号商标对比，仅增加了“马记maji”字样，其余“老奶奶laonainai”中的汉族、拼音部分除字体、大小略有区别外，整体上极其相似；

且“老奶奶laonainai”部分均由“老奶奶”汉字与相应拼音上下组合而成，汉字与拼音间均使用横线隔开，整体结构极其相似。

虽被控侵权商品的包装袋上的标识增加了“马记maji”字样，但该增加部分不足以起到相应区分的作用。

绳国林和惠隆超市销售的案涉花生米使用了与第1470377号注册商标相同或相近似的图形、文字作为标识，极易使相关公众对商品来源产生误认，同时未经老奶奶公司合法授权，系侵犯老奶奶公司注册商标专用权的商品，绳国林和惠隆超市的销售行为系侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

绳国林系惠隆超市实际经营者，绳国林和惠隆超市已构成共同侵犯商标专用权的行为，应承担连带赔偿责任。

关于绳国林和惠隆超市提出的其销售的案涉商品有合法来源的抗辩意见，因其提供的旺鼎商贸销售单出具于2015年5月20日，系老奶奶公司保全公证及本案立案之后形成，不能证明案涉花生米有合法来源，其抗辩没有事实依据，原审法院不予支持。

侵犯他人商标专用权，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

老奶奶公司未能举证证明商标权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，绳国林和惠隆超市的违法所得亦无法查清，故原审法院综合考虑注册商标的市场知名度，惠隆超市的经营规模、经营范围以及绳国林和惠隆超市销售侵犯一项注册商标专用权的商品、绳国林和惠隆超市侵权行为的情节、主观过错程度以及老奶奶公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。

其中，老奶奶公司因绳国林和惠隆超市侵权行为所致经济损失，原审法院酌定为13000元。

老奶奶公司为制止绳国林和惠隆超市侵权行为所支付的合理开支，原审法院确定为公证费1000元、律师费2000元、购买案涉商品7元，合计3007元。

以上合计16007元。

老奶奶公司主张超出部分，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，第六十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决：一、被告大连市西岗区惠隆生鲜超市、被告绳国林立即停止销售侵犯原告安庆市高平老奶奶食品有限责任公司第1470377号注册商标专用权的商品。

二、被告大连市西岗区惠隆生鲜超市、被告绳国林于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告安庆市高平老奶奶食品有限责任公司经济损失13000元及为制止侵权行为所支付的合理开支3007元，合计16007元。

三、驳回原告安庆市高平老奶奶有限责任公司的其他诉讼请求。

如二被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，邮寄费20元，合计570元（原告已预交），由原告安庆市高平老奶奶有限责任公司负担250元，被告大连市西岗区惠隆生鲜超市、被告绳国林连带负担320元。

绳国林不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销（2015）西民初字第2229号民判决，改判上诉人不承担赔偿责任或者将本案发回重审。

其主要上诉理由为：1、依据商标法第五十七条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，在认定是否构成商标侵权时，应当首先依据普通大众的认知，判断是否会对两个商品的来源构成混淆。

被上诉人注册的商标为“老奶奶”以及其拼音字样。

该商标在字体及排版设计上不具有特殊性，而“老奶奶”这一词汇本身就是日常生活中常用的词汇，而上诉人所销售的“马记老奶奶”花生，“马记”一词是对于“老奶奶”这一常见称呼的区分。

其次，被上诉人“老奶奶”花生主要在安徽省销售，而非全国驰名的商标，而且商标具有地域性的特征，辽宁省的普通大众不可能对其产生深刻印象。

“马记老奶奶”已经起到对该产品来源的区别作用，因此上诉人的行为不符合商标法第五十七条规定的销售侵犯注册商标专用权商品的特征，不成立侵权。

2、依据商标法第六十四条第二款的规定，销售不知道侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

上诉人作为普通的超市店主，没有专业知识来区分“马记老奶奶”是否侵犯“老奶奶”商标专用权。

同时，上诉人拥有其固定的进货渠道，该货源正规合法，因此上诉人不应当承担赔偿责任。

3、上诉人所销售的“马记老奶奶”花生的单价为3.5元，并且在被告知有可能销售侵权商品后及时将该产品下架，因此，该商品的销售数额微乎其微，一审法院在没有任何依据的情况下便认定被上诉人的损失为13000元，显然没有依据。

被上诉人老奶奶公司答辩称：1、被上诉人的商标自注册之后进行了长期的持续使用，使老奶奶商标具有较高知名度，其中老奶奶是起到主要识别作用的，属于该标识的显著部分，而上诉人使用的马记老奶奶中的“马记”对相关公众的印象是生产者的姓氏或生产企业开办者的姓氏，不属于该标识中的显著部分。

相关公众在这种状态下以一般地注意力看到上诉人销售的标有马记老奶奶花生米包装时容易认为其为被上诉人或与被上诉人有组织或经营上的联系，因此，上诉人所使用的马记老奶奶与被上诉人的商标构成近似。

2、上诉人在一审中没有提供其涉案商品具有合法来源的证据，其合法来源抗辩不成立。

3、依据商标法相关规定，在被上诉人因侵权所受到损失及上诉人侵权的获利均无法查清的情况下，也没有参照的许可使用费，一审法院酌定的赔偿数额符合法律规定。

原审被告惠隆超市同意上诉人的意见。

本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一类商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的，……”老奶奶公司系第1470377号“老奶奶laonainai”注册商标的商标权人，该商标在有效期内，其合法权益应受法律保护。

惠隆超市销售的案涉花生米与第1470377号注册商标所核定使用商品中的“加工过的花生”属于同一种商品；

案涉花生米外包装使用“马记老奶奶majilaonainai”字样，与第1470377号商标对比，“老奶奶laonainai”部分均由“老奶奶”汉字与相应拼音上下组合而成，汉字与拼音间均使用横线隔开，两者主要部分相同，整体近似，容易导致混淆。

惠隆超市销售“马记老奶奶majilaonainai”花生的行为，已构成侵权，上诉人绳国林作为惠隆超市的实际经营者，应承担相应的侵权责任，因此上诉人关于其行为不构成侵权的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于上诉人绳国林主张有合法来源的上诉理由。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

上诉人在原审所提供的旺鼎商贸销售单想证明其所卖的案涉花生米是来源于旺鼎商贸，但该销售单出具的时间是2015年5月20日，该时间是在本案被上诉人证据保全公证之后，无法证明案涉花生米来源于旺鼎商贸，因此对于上诉人关于合法来源的上诉理由本院不予支持。

关于上诉人认为原审认定被上诉人的损失为13000元没有依据的问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中被上诉人没有提供其受到损失和商标许可使用的证据，上诉人也没有提供其获利的证据，因此原审法院综合考虑案涉注册商标的市场知名度，惠隆超市的经营规模和经营范围，侵权行为的情节等因素酌定被上诉人因绳国林和惠隆超市侵权行为所致经济损失为13000元，有法律依据，上诉人的此点上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述上诉人绳国林的上诉理由均无事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。