浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬知初字第1135号原告：陈旭锋，系慈溪市亨尔宝电器有限公司总经理。

委托代理人：王海峰，浙江达鹏律师事务所律师。

被告：慈溪市天池净水设备有限公司。

住所地：浙江省慈溪市。

法定代表人：黄立丰，该公司经理。

委托代理人：王洪吉，浙江句章律师事务所律师。

被告：兰新电器综合市场畅通电器商行。

住所地：甘肃省兰州市。

经营者：张红春，该商行负责人。

原告陈旭锋为与被告慈溪市天池净水设备有限公司（以下简称天池公司）、兰新电器综合市场畅通电器商行（以下简称兰新商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2015年12月17日向本院起诉。

本院于同日受理后，依法组成合议庭，应原告陈旭锋的财产保全申请，本院作出（2015）浙甬知初字第1135-1号民事裁定书，并采取了财产保全措施。

本院于2016年4月15日进行了证据交换，并于同日公开开庭进行了审理。

原告陈旭锋的委托代理人王海峰，被告天池公司的委托代理人王洪吉到庭参加诉讼，被告兰新商行经本院传唤未到庭参加开庭诉讼，本院依法进行缺席审理。

本案现已审理终结。

原告陈旭锋起诉称：原告系专利号为ZL201430195691.6的，名称为“取暖器（新型超薄铝材）”的外观设计专利权人。

该外观设计专利申请日为2014年6月23日，授权公告日为2015年1月7日。

该专利仍处于有效期内。

2015年9月15日原告在被告兰新商行处发现大量被告天池公司生产的碳纤维取暖器产品在销售，经原告购买比对后，发现该产品在产品外观上都与原告享有专利权的产品相同，侵犯了原告的上述专利权。

原告认为，被告天池公司未经原告许可生产侵犯其专利权的产品，被告兰新商行擅自销售侵犯其专利权的产品，损害了原告的合法权益。

故原告诉至法院，在庭审中变更诉讼请求为请求判令：1.被告天池公司立即停止制造、销售侵犯原告外观设计专利权的取暖器产品；

2.被告兰新商行立即停止销售侵犯原告外观设计专利权的取暖器产品；

3.被告天池公司赔偿原告经济损失100000元；

4.被告兰新商行赔偿原告经济损失20000元；

5.两被告连带赔偿原告为制止侵权行为所支付费用16000元。

被告天池公司辩称：被告天池公司从未生产、销售涉案取暖器，不存在专利侵权行为。

被告天池公司是专业生产饮水机、净水机的小家电企业，不存在生产取暖器的设备。

原告索赔无事实与法律依据。

请求驳回原告诉讼请求。

被告兰新商行书面答辩称：公证购买的涉案产品是由被告天池公司供货，被告兰新商行对是否侵犯专利权并不知情。

原告陈旭锋为证明其诉称理由，提供了以下证据：证据1.外观设计专利证书、专利年费收据、专利状态检索截图，拟证明原告对涉案的侵权产品享有外观设计专利权及专利权仍处在存续期的事实；

证据2.公证书及公证保全产品实物，拟证明两被告侵犯原告专利权的事实；

证据3.律师代理合同及发票，拟证明原告为制止侵权行为支出的各项费用合计为16000元的事实。

对原告提供的上述证据，被告天池公司质证如下：对证据1的真实性无异议，但是对专利是否符合授予条件有异议；

对证据2公证书的真实性无异议，但是对原告要证明被告的产品侵权的事实有异议，原告不能证明被告天池公司生产了被控侵权产品，也不能证明该产品侵犯了原告的专利权，原告提供的产品实物没有进行封样，未贴任何公证封条，对该产品有异议；

对证据3的真实性无异议，但是即便侵权成立，原告要求赔偿的金额也过高。

被告天池公司为证明其辩称，提供了以下证据：证据1.举报信函，拟证明被告天池公司并没有生产过所谓的侵权产品，该产品系他人假冒被告的企业名称，被告天池公司已向市场监督管理部门进行了举报。

对被告天池公司提供的上述证据，原告质证如下：对该份证据的真实性、关联性均有异议，举报信没有取得相关部门的受理文件，相关部门也没有对本案的涉案产品是否系假冒产品进行认定，所以不能证明被告天池公司的主张。

被告兰新商行经本院传唤未参加庭审，视为放弃质证权利。

被告兰新商行为证明其辩称，提供了以下证据：证据1.汇款凭证一张，拟证明在2014年12月16日从慈溪市天池净水设备有限公司处购入一批电暖器产品并支付了货款，收款人是黄叶亭；

证据2.录音光盘一张，拟证明在收到起诉资料后张红春与黄叶亭进行了电话沟通并进行了录音，以及在2015年之后兰新商行没有再购入相关产品。

对被告兰新商行提供的上述证据，原告质证认为：对证据1汇款凭证没有异议，但只能证明双方有汇款业务关系，不能证明2015年后没有相应的供货关系；

对证据2真实性、关联性均有异议，该录音是否是被告1和被告2间的通话无法确认，也没有提供证据予以证明产品是何时供货的。

被告天池公司质证认为：对证据1、2真实性、关联性有异议，被告天池公司并没有生产、销售过涉案的取暖器产品。

根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对原、被告的证据认证如下：原告证据1系专利证书等，被告天池公司对真实性无异议，本院予以认定；

原告证据2中的公证书，被告天池公司对真实性无异议，且该部分证据也与本案有关，本院予以认定，对产品实物，本院都其形式上的真实性予以认定，至于能否实现原告的证明目的，本院另行分析认定；

原告证据3，本院认定原告为维权支付了一定的律师代理费用。

被告天池公司证据，原告质证理由成立，不予认定。

被告兰新商行的证据1可证明其与黄叶亭发生过业务往来，被告兰新商行的证据2电话录音，原告及被告天池公司对其真实性均有异议，不予认定。

根据原告申请，本院至被告天池公司进行了诉前证据保全，获得了被告天池公司产品宣传册一份，制作了笔录。

对该证据，原告质证认为，对真实性没有异议，可以证明被告天池公司有生产涉案产品的事实，产品宣传册第一页就有涉案产品的图片，从笔录也可以看出被告天池公司虽然自己没有生产，但是其法定代表人的亲戚黄叶亭借用被告天池公司的名义进行了生产，所以被告天池公司存在生产涉案产品的事实。

被告天池公司质证认为：对真实性、合法性没有异议，相关事实被告天池公司的法定代表人已经进行了陈述，但是该证据无法证明原告主张的被告天池公司生产涉案产品的事实，法院对被告天池公司调查结果可以证明被告天池公司未生产过涉案产品，被告天池公司一无设备，二无过程，三无材料。

本院对上述保全证据予以认定。

根据以上证据，本院认定如下事实：原告于2014年6月23日向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2015年1月7日获得授权公告，取得了专利号为ZL201430195691.6，名称为“取暖器（新型超薄铝材）”的外观设计专利权。

该外观设计专利授权公告载明了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

专利简要说明：本外观设计产品的设计要点是产品的形状；

最能体现本外观设计专利设计要点的图片或照片是主视图。

该专利现仍有效。

2015年9月15日，原告委托陈泽链至甘肃省兰州恒信公证处申请办理保全证据公证，公证人员随同申请人至被告兰新商行经营地点购买了碳纤维/保健取暖器两个（1.2米和1.7米规格）。

2015年9月18日，甘肃省兰州恒信公证处对此出具了（2015）兰恒公内字第3779号公证书。

该涉案取暖器产品标明由被告天池公司生产。

2015年12月4日，本院应原告申请，来到位于浙江省慈溪市的被告天池公司厂区进行证据保全，在公司生产车间、仓库、样品区均未发现该款被诉侵权产品，在公司办公室内的被告天池公司产品宣传册上发现名为“节能保健型合金取暖器”的产品图样（标有货号：10181.2米，货号10191.7米，高效节能碳纤维发热原理）。

另查明，被告兰新商行曾汇款给黄叶亭购入取暖器产品。

再查明，被告天池公司成立于2001年5月18日，注册资本为500000元，其工商登记的经营范围为：净水机、饮水机、家用电器、塑料制品制造。

原告为本案诉讼支出了一定的律师代理费用等。

本院认为：原告系专利号为ZL201430195691.6的，名称为“取暖器（新型超薄铝材）”的外观设计专利权人，该专利现处有效期内，专利权受法律保护。

本案的争议焦点是被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利的保护范围。

根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

经庭审比对，原告认为被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上基本相同，差别细微，两者属于相似。

被告天池公司认为两者区别在控制面板按钮及LED显示屏及装饰线不同，散热片矩形条分布也不同，两者相比不相同不相近似。

本院认为，专利产品和被诉侵权产品同为取暖器，从专利设计主视图角度，其主体部分可以分为左侧的矩形条纹状散热片与右侧的控制面板，从两者位置分布及外围比例来看，被诉侵权设计与专利设计相近似，至于矩形散热片矩形条分布不同，属于细微差别，视觉差异不明显，但从右侧的控制面板来看，两者有较大区别，专利设计的控制面板有椭圆形跑道的装饰线并且其中下部有圆形控制钮，中间有横向双直线状的线条，相比之下，被诉侵权设计的控制面板表面呈一体化设计，中部有长方形LED屏，下方有触控键，从视觉上区别明显，至于散热器整体呈平板形状及脚部支撑架及烘衣架属于此类散热器的常见造型，以一般消费者角度，在整体视觉效果上综合判断，两者因上述视觉差异，特别是控制面板部位属于一般消费者在产品正常使用时容易被直接观察到的部位，相对于其他部位消费者会给予更多的注意力，而此处的差异明显，故本院认为两者不相同也不相近似。

本院认定被诉侵权设计未落入授权外观设计的保护范围。

因被诉侵权设计未落入原告专利保护范围，本院对两被告被诉侵权行为构成不再评价。

综上，原告之诉依据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告陈旭锋的诉讼请求。

案件受理费3020元，财产保全费2120元，合计5140元，由原告陈旭锋负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式五份，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费3020元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。

上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理]。

审　判　长　马　洪代理审判员　马　宁人民陪审员　郑婉卿二〇一六年七月十八日代书　记员　张伟斌适用法律：一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。