江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终4086号上诉人（原审被告）：湖州浙一家酒业有限公司，住所地浙江省德清县经济开发区。

法定代表人：吴雪根，总经理。

委托诉讼代理人：管建强，浙江莫干山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱莹，浙江莫干山律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏张家港酿酒有限公司，住所地江苏省张家港市。

法定代表人：黄庭明，董事长。

委托诉讼代理人：赵智庆，江苏平和成律师事务所律师。

原审被告：张家港市南沙镇香山家家利超市，经营地江苏省张家港市。

经营者：汪益华。

上诉人湖州浙一家酒业有限公司（下称浙一家公司）因与被上诉人江苏张家港酿酒有限公司（下称张家港酿酒公司）、原审被告张家港市南沙镇香山家家利超市（下称家家利超市）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张知民初字第00068号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭进行了审理。

上诉人浙一家公司委托诉讼代理人管建强、钱莹，被上诉人张家港酿酒公司委托诉讼代理人赵智庆到庭参加诉讼，原审被告家家利超市经本院传票传唤无正当理由未到庭。

本案现已审理终结。

浙一家公司上诉请求撤销一审判决第一、二、三项。

事实与理由：1、一审判决有关“被控侵权产品的外包装盒及酒瓶上清楚表明了制造商湖州浙一家酒业有限公司、地址浙江省德清市经济开发区聚福街32号，产地浙江省湖州市，故浙一家公司理应承担责任。

”的这一认定于法无据。

按照国家质量监督检验检疫总局《食品标识管理规定》第八条第一款及第二款第二项之规定，受委托生产加工食品且不负责对外销售的，应当同时标注××（制造商）的名称和地址及委托企业的名称和地址。

一审中，浙一家公司提供的证据清楚表明系收缪永峰委托生产黄酒且不对外负责对外销售，被控侵权产品的外包装盒及酒瓶上标注制造（××）为浙一家公司是为了让产品标识符合国家的相关规定，同时也体现了浙一家公司为产品质量负责的态度，但这并不构成浙一家公司侵权的理由。

故一审判决判令浙一家公司承担侵权责任显然是没有意识到国家对食品标识的规定，产品在制造（生产）后不对外销售是不会侵犯他人权利的。

2、对受托生产产品不负责对外销售也就是所谓的“贴牌加工”，应按××（制造商）有无尽到注意义务来判断是否需要承担侵权责任。

理由如下：（1）浙一家公司收委托生产，属于贴牌加工。

浙一家公司与缪永峰签订的《酒类定牌买卖合同书》约定：“沙派”商标为缪永峰所有，缪永峰委托浙一家公司生产”沙派”系列黄酒,浙一家公司仅负责黄酒,不得销售该产品。

”在合同履行过程中，黄酒所有包装（包括酒瓶、纸箱等外包装设计）均由缪永峰设计及联系生产厂家制造，浙一家公司仅赚取加工费而已。

（2）浙一家公司对外从未进行受托生产产品的销售，商标、品牌所产生的价值与浙一家公司没有任何关联，未利用张家港酿酒公司的品牌获得任何利益。

（3）浙一家公司作为受托人已经尽到了合理注意义务。

合同签订前，浙一家公司已经查看缪永峰提供的“沙派”商标注册证。

浙一家公司与张家港酿酒公司分属不同省份，浙一家公司不知道张家港酿酒的品牌在其所在地的知名度。

张家港酿酒公司一审提供的（2012）苏知民终字第0065号民事判决，认定张家港酿酒公司为相关公众尤其是苏州地区的消费者所熟知。

但没有证据证明该品牌为浙江省的消费者熟知。

故浙一家公司并非商标专业人员，基于一般注意义务，审查了缪永峰提供的“沙派”注册商标已经尽到合理注意义务。

要求浙一家公司到外省了解“沙洲”系列产品的商标、包装，注意义务过于严苛。

（4）张家港酿酒公司一审提交的证据即（2011）苏中知民初字第0072号民事判决和（2012）苏知民终字第0065号民事判决，均将制造商-绍兴女儿红酿酒有限公司列为侵权人，这两份判决对本案有借鉴意义，故作为贴牌加工的浙一家公司不属于侵权人。

（3）浙一家公司属于贴牌加工，已尽到合理注意义务，无需承担侵权赔偿责任，且一审判决的15万元的经济损失和合理支出无任何事实和法律依据。

庭审中，浙一家公司明确对一审认定被控侵权产品构成商标侵权及不正当竞争提出异议，认为：1、“沙派”系浙一家公司合法持有的的注册商标，“优黄”二字系黄酒通用名称，并非张家港酿酒公司可以独占使用，故使用“沙派优黄”并未侵犯“沙洲优黄”注册商标。

2、黄酒行业中，大量的商品包装都是相同或者近似，被控侵权产品使用的文字是“沙派”，与张家港酿酒公司的“沙洲”完全不一样，故被控侵权产品与张家港酿酒公司的产品在包装、装潢上不相同也不近似。

张家港酿酒公司辨称：1、一审判决认定浙一家公司的行为构成商标侵权和不正当竞争，事实清楚、适用法律正确。

浙一家公司是涉案产品的生产和销售者，其行为符合商标法第五十七条规定的对商标的使用行为。

浙一家公司明知品牌知名度，明知委托加工人只有“沙派”的注册商标，仍然使用“沙派优黄”，具有侵权的主观故意。

2、浙一家公司作为同业竞争者明知张家港酿酒公司产品的知名度，也明知“沙洲优黄”系列产品的包装装潢系独创，仍然实施侵权行为，主观恶意明显，侵犯了张家港酿酒公司的合法权益。

3、一审判令浙一家公司承担侵权责任完全正确。

根据反不正当竞争法、商标法以及侵权责任法规定，浙一家公司与他人构成共同侵权。

4、一审判令浙一家公司赔偿15万元明显过低。

张家港酿酒公司要求赔偿100万元，是基于自身品牌的知名度以及浙一家公司的侵权恶意。

本案中，浙一家公司生产、销售的四款产品均构成侵权，这绝非巧合。

再考虑到张家港酿酒公司相关产品的市场知名度以及为市场知名度所进行的努力和支出的广告费以及侵权行为对张家港酿酒公司商誉的损害，本案应当进行惩罚性赔偿。

5、消除影响是侵权责任法及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定的在商标侵权案件适用的侵权责任承担方式，并不仅限于侵犯公民人身权，实践中大量商标侵权及不正当竞争纠纷案件，法院也判令了消除影响的法律责任。

本案中，浙一家公司的行为给张家港酿酒公司的商誉造成了损害，一审判决未支持张家港酿酒公司提出的消除影响的诉请，属于适用法律错误，应予纠正。

6、商标法规定的提供产品合法来源不承担侵权责任的条款，前提是销售者不知道销售的是侵权产品。

家家利超市系专业从事酒类产品销售的企业，与张家港酿酒公司同处张家港，应当知晓张家港酿酒公司的知识产权状况，应当知晓所销售的系侵权产品。

故一审判决未判令家家利超市承担赔偿责任，属于认定事实和适用法律错误。

综上请法庭驳回上诉人的全部上诉请求。

家家利超市未陈述意见。

浙一家公司向一审法院起诉，请求判令：1、浙一家公司、家家利超市立即停止侵犯张家港酿酒公司注册商标专用权的行为，停止在黄酒产品上使用与张家港酿酒公司近似的商标；

2、浙一家公司、家家利超市停止不正当竞争行为，停止在黄酒产品上使用与张家港酿酒公司产品近似的产品名称、包装、装潢；

3、浙一家公司、家家利超市赔偿张家港酿酒公司经济损失100万元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）；

4、浙一家公司、家家利超市共同在扬子晚报上刊登声明，消除影响；

5、诉讼费用由浙一家公司、家家利超市承担。

一审法院认定事实：国营张家港市酒厂于1989年10月30日经国家商标局核准注册了“沙洲SZ”商标，注册号为第502274号，核定使用商品为第33类：酒，有效期自1989年10月30日至1999年10月29日。

1999年12月7日，经国家商标局核准，“沙洲SZ”商标变更注册人为酿酒公司。

张家港酿酒公司成立于1990年3月24日，注册资本2402万元，经营范围为：酒类及非酒精饮料制造等。

2000年1月21日及2009年6月26日，“沙洲SZ”商标经两次核准续展有效期至2019年10月29日。

张家港酿酒公司还在核定使用商品为第33类黄酒、烧酒、米酒等上核准注册了注册号为第8832543号、第8746271号、第8746251号、第7449724号、第3827646号“沙洲”商标及“沙洲优黄”商标。

张家港酿酒公司在经营过程中获得较高品牌及产品声誉：2002年至2012年，张家港酿酒公司生产的沙洲牌黄酒连续被江苏省名牌战略推进委员会认定为“江苏名牌产品”；

“沙洲”及“沙洲优黄”商标被江苏省工商行政管理局认定为“江苏省著名商标”；

2005年，张家港酿酒公司被国家质量监督检验检疫总局授予为“产品质量国家免检”称号；

2006年8月，张家港酿酒公司被中国商业联合会中华老字号工作委员会吸收为“中华老字号”会员单位；

2007年9月，沙洲牌黄酒被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌产品”称号；

2008年3月5日，国家商标局认定“沙洲SZ及图”商标为驰名商标。

2005年7月2日及2006年7月2日，张家港酿酒公司与上海秦伟平面设计有限公司（下称秦伟公司）签订黄酒包装设计合同共计四份，约定秦伟公司为张家港酿酒公司原创设计黄酒包装，设计作品的著作权和使用权归张家港酿酒公司所有。

后张家港酿酒公司分别将上述四份合同对应的设计用于其产品小黄坛系列的酒瓶设计、小红坛系列的酒瓶设计及包装箱外观设计、枸杞酒酒瓶设计、经典九七包装箱设计，并申请了外观设计专利及作品登记，名称为“沙洲优黄”低聚糖黄酒酒瓶设计的登记号为苏作登字-2015-F-00013686，名称为“沙洲优黄”低聚糖黄酒红坛酒瓶设计的登记号为苏作登字-2015-F-00010846、酒瓶外观设计专利号为ZL20093003××××.7、外包装箱外观设计专利号为ZL20073035××××.1，名称为沙洲优黄枸杞酒酒瓶设计的登记号为苏作登字-2015-F-00021331，经典九七包装箱外观设计专利的专利号为ZL200730352980.2。

家家利超市成立于2003年7月25日，注册资金25万元。

浙一家公司成立于2001年10月22日。

注册资本380万元，经营范围包括生产黄酒、白酒等。

缪永峰于2014年6月14日经国家商标局核准注册了“沙派”商标，注册号为第11946365号，核定使用商品包括烧酒，开胃酒：葡萄酒：酒精饮料（啤酒除外）：含酒精果子饮料：米酒：黄酒：料酒：清酒：酒精饮料（啤酒除外），有效期自2014年6月14日至2024年6月13日。

缪永峰于2014年10月13日向国家商标局申请注册“沙派优黄”商标，申请使用商品包括果酒（含酒精）开胃酒：鸡尾酒：葡萄酒：白兰地：酒精饮料（啤酒除外）：米酒：白酒：黄酒：烧酒，截至庭审时未通过核准注册。

2014年9月19日，浙一家公司与恒成商行的经营者缪永峰签订酒类定牌买卖合同书一份，合同约定由恒成商行向浙一家公司定标沙派经典黄坛、沙派烤漆红坛、沙派经典九七、沙派枸杞优黄等黄酒，沙派商标为缪永峰所有，授权许可浙一家公司仅在合同约定的产品包装上使用，如商品属侵犯商标权、专利权等知识产权的，由恒成商行负责，纸箱商标由恒成商行自行采购，其余物品由浙一家公司代理。

2015年1月23日，张家港酿酒公司的委托代理人徐辰在张家港市公证处公证人员的见证下，来到位于张家港市金港镇南沙香山家家利超市，由徐辰在该超市购买了标注有“沙派优黄经典黄坛”字样的经典黄坛酒一箱，标注有“沙派优黄经典系列”字样的“经典红坛酒”一箱，标注有“沙派优黄经典系列”字样的“经典枸杞酒”一箱，标注有“沙派优黄经典九七”字样的“清爽型黄酒”一箱，并取得了购物小票一张及发票一张。

之后，公证员将上述购买所得的四箱沙派优黄带回公证处，由徐辰将其拆封查看后重新密封并由公证员加贴了封条。

公证员对上述购买、查看、封存的过程进行了拍照，共拍得照片三十八张。

江苏省张家港市公证处于2015年2月4日出具了（2015）苏张证经内字第119号《公证书》，兹证明与公证书相粘连的购物小票、发票的复印件与原件相符；

公证书所附照片为公证人员现场拍摄，与实际情况相符；

贴有公证处封条的四箱沙派优黄及购物小票、发票原件由徐辰带回保存。

另查明，张家港酿酒公司为制止侵权而支出的合理费用有购买商品费用401元、公证费1000元、律师费26000元。

庭审中当庭拆封了四箱封存商品，第一箱封存商品是红色外包装，包装两侧均标有“沙派优黄”，左上方有较小字体标注有沙派注册商标，下方标注经典红坛，包装的正面同样标注有沙派优黄经典系列，并由张家港市公证处加贴封条。

启封封存物品，内有六瓶红色小坛酒，瓶身正面标有沙派优黄，下方标有经典红坛，背面也同样标有与瓶身一体烧制而成的沙派优黄字样，并注明出品商张家港市金港镇沙派酒业商行（下称沙派商行），地址张家港市金港镇南沙江海路，制造商湖州浙一家酒业有限公司，地址浙江省德清县经济开发区聚福街32号，产地浙江省湖州市。

第二箱封存商品纸箱上均标有沙派优黄，两侧用大号字体标有沙派优黄菱形图案，下方标注经典黄坛酒。

包装外侧同样标注出品商沙派商行，地址张家港市金港镇南沙江海路，制造商湖州浙一家酒业有限公司，地址浙江省德清县经济开发区聚福街32号，产地浙江省湖州市。

打开纸箱内有八瓶黄色小坛酒，瓶身正面贴有沙派优黄菱形图案及与瓶身一体烧制而成的沙派优黄字样，背面也同样标注出品商、制造商、产地。

第三箱封存商品系红色外包装，两侧正中央均标有枸杞优黄字样，左上面有较小字体标注沙派商标，侧面标有沙派优黄经典枸杞酒，包装盖上方标有沙派优黄经典系列，并标有出品商、制造商、产地同之前封存商品一致。

打开纸箱内有八瓶枸杞酒，瓶身正面有枸杞优黄字样，背面也标有沙派优黄经典枸杞酒及出品商、制造商。

瓶口处同样有烧制而成的沙派优黄黑色字体，黑色字体下方有经典沙派瓶贴。

第四箱封存商品系金色外包装，两侧正中央均印有沙派优黄大字及经典九七，下方有张家港沙派酒业，左上方有较小字体标注沙派注册商标，另外两侧均标有经典九七沙派优黄以及出品商、制造商、产地同上述描述一致。

打开纸箱内有八瓶扁形黄酒，瓶身正面及背面均标有沙派优黄经典九七，背面同样标有出品商、制造商、产地同前述封存商品一致，瓶盖处标有沙派优黄。

审理过程中，张家港酿酒公司当庭提交了与涉案产品相对应的的产品供比对。

小红坛系列的纸箱系整体红色，上面以显著字体标注有金色沙洲优黄商标、低聚糖黄酒。

包装侧面和顶部有沙洲优黄商标。

酒瓶瓶体为红色，瓶体正面标注有沙洲优黄，背面有五颗星的标记以及“五星黄酒”的文字。

小黄坛系列（沙洲优黄低聚糖黄酒）纸箱上有红色菱形图案，图案内有沙洲优黄低聚糖黄酒文字及沙洲SZ注册商标。

酒瓶上贴有红色菱形瓶贴，瓶贴上标注沙洲优黄低聚糖黄酒，瓶身上烧制的沙洲优黄字样。

经典九七系列黄酒的纸箱整体呈红色，上面印有沙洲优黄以及经典九七、“沙洲SZ”注册商标。

酒瓶系扁形的玻璃瓶，玻璃瓶上印有1878沙洲优黄经典九七，瓶盖上有沙优系列，瓶身背面印有沙洲优黄系列黄酒文字。

枸杞黄酒系列的纸箱整体红色和黑色相间，正面及侧面都印有沙洲优黄的注册商标及枸杞黄酒字样，纸箱上面印有中华老字号文字，酒瓶是方形玻璃瓶，瓶身上有红黑相间的瓶贴，瓶贴标注沙洲优黄枸杞黄酒。

张家港酿酒公司据此认为被控侵权产品无论是外包装纸箱上的文字、图形、色彩搭配以及酒瓶形状、颜色、色彩搭配和文字均惊人相似，说明浙一家公司、家家利超市恶意模仿张家港酿酒公司的产品包装和商标。

一审法院认为，本案争议焦点在于：1、浙一家公司、家家利超市的行为是否侵犯了张家港酿酒公司的注册商标专用权；

2、被控侵权产品的名称、包装、装潢是否与张家港酿酒公司产品的名称、包装、装潢相近似，浙一家公司、家家利超市的行为是否构成不正当竞争；

3、浙一家公司、家家利超市应当承担的民事责任。

对于争议焦点一，一审法院认为，商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成，依法注册的商标，其权利人享有注册商标专用权。

未经权利人许可，在同种商品上使用相同商标、在同种商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标或近似商标导致混淆等给他人注册商标专用权造成损害的，属于侵犯注册商标专用权，依法应当制止。

本案中，被控侵权产品仅在包装、瓶贴的左上角以较小字体标注自己的商标“沙派”，而在包装及酒瓶的正中显著位置以大号字体标注“沙派优黄”四字，与“沙洲优黄”四字相比，整体文字大小、颜色一致，仅“派”字不同，且“沙派优黄”的“优黄”两字与“沙派”两字字体不同，却与“沙洲优黄”的“优黄”字体完全一致。

关于浙一家公司抗辩称使用的是缪永峰自己的“沙派”、“沙派优黄”注册商标的抗辩意见，根据商标局网站的对外公示信息，缪永峰仅有“沙派”的注册商标专用权，“沙派优黄”尚未经核准注册。

被控侵权产品与“沙洲优黄”注册商标核定使用的商品属于同一种商品，沙洲优黄具有较高的市场知名度，浙一家公司产品具有攀附“沙洲优黄”商标的意图，易使相关公众对商品的来源产生误认，故被控侵权产品上的“沙派优黄”的标识与张家港酿酒公司“沙洲优黄”注册商标构成相近似。

因此，浙一家公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，侵犯了张家港酿酒公司的注册商标专用权。

对于争议焦点二，一审法院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

国家工商行政管理局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定，所谓知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。

本案中，张家港酿酒公司的“沙洲优黄”产品在近十年先后获得“江苏名牌产品”、“中华老字号”、“中国名牌产品”及“驰名商标”的认定，产品市场知名度高，属于知名商品。

张家港酿酒公司请求保护的小红坛、小黄坛、枸杞黄酒、经典九七产品使用的包装装潢系纸箱外包装以及酒瓶，在文字、图形、色彩等方面的排列组合具有一定的独特性，且与商品的功能性无关，并进行了相应的著作权登记及申请了外观设计专利，基于张家港酿酒公司“沙洲优黄”产品具有较高的知名度，通过长期使用经营，已足以使相关公众将上述包装装潢的整体形象与张家港酿酒公司的产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法第五条第（二）项所保护的特有的名称、包装、装潢。

依据《最高人民法院法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品上特有名称、包装、装潢相同或近似，可以参照商标相同或近似的判断原则和方法。

从整体上观察，被控侵权产品与张家港酿酒公司主张权利的产品所使用外包装及酒瓶在色彩、构图、文字分布、各文字间的大小比例及商标底色、字体、颜色、商品名称、宣传标语等排列组合上基本相同，细微的文字差别不足以使两者之间产生显著的差异，相关公众施以一般注意力，容易使一般购买者和消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与张家港酿酒公司的商品有特定的联系，构成不正当竞争。

对于争议焦点三，一审法院认为，浙一家公司的行为已构成侵犯商标权以及不正当竞争，依法应承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。

对张家港酿酒公司相关诉讼请求，应予支持。

本案中，张家港酿酒公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供浙一家公司侵权的全部获利证明，故综合考虑浙一家公司的经营规模、侵权商品的品牌价值、侵权的持续时间、侵权后果、主观过错等因素酌情确定赔偿数额。

对张家港酿酒公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用，酌情一并予以判定。

对于浙一家公司认为其只是加工方并未构成侵权的抗辩，一审法院认为被控侵权产品的外包装盒及酒瓶上清楚标明了制造商“湖州浙一家酒业有限公司”，地址浙江省德清县经济开发区聚福街32号，产地浙江省湖州市，故浙一家公司理应承担责任。

至于其是否与缪永峰之间的有定牌加工关系属于内部关系，并不影响其对外承担××的责任。

关于张家港酿酒公司诉讼请求家家利超市承担侵权责任，家家利超市提供了发货单等证据，证明涉案侵权产品系其合法取得并说明了提供者，且不足以证明家家利超市明知其所销售的涉案产品被判定为侵权，张家港酿酒公司要求该销售商承担侵权责任，依据不足，不予支持。

关于张家港酿酒公司要求家家利超市、浙一家公司刊登声明，消除影响的诉讼请求，因本案系侵害商标权、不正当竞争纠纷，而刊登声明，消除影响主要适用于侵犯人身权的情形，且张家港酿酒公司也未举证证明家家利超市、浙一家公司的行为对涉案商标、企业商誉造成较大的不良影响，故张家港酿酒公司的该项诉讼请求，缺乏事实与法律依据，对此不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、浙一家公司、家家利超市立即停止侵犯“沙洲优黄”注册商标专用权的行为；

二、浙一家公司立即停止擅自使用与张家港酿酒公司知名商品近似的名称、包装、装潢的不正当竞争行为；

三、浙一家公司于判决生效之日起十日内赔偿张家港酿酒公司经济损失及合理支出共计15万元；

四、驳回张家港酿酒公司的其他诉讼请求。

案件受理费13800元由张家港酿酒公司负担11730元，由浙一家公司负担2070元。

本院二审期间，浙一家公司向本院提交了由湖州市酒类协会提供的《说明》一份以及六款黄酒外包装图片，以证明“优黄”为黄酒的通用名称，浙一家公司并未侵犯张家港酿酒公司的商标权。

对于该证据，张家港酿酒公司质证如下：首先，该证据在一审审理的时候已经存在，不属于二审中新的证据；

其次，湖州市酒类行业协会的主体资格有问题，是什么性质的机构，是否存在均有疑问；

最后，该说明涉及的是“优黄”是否属于整个黄酒行业的通用名称的问题，作为一个地方性的协会是没有权利作出这样的认定的。

综上对该证据不予认可。

浙一家公司另向本院申请了证人薛某出庭作证。

薛某当庭陈述称：其目前是自由职业者，之前做包装设计，与浙一家公司系客户关系，曾买过浙一家公司的黄酒。

2014年6月份，其曾接受缪永峰委托设计黄酒的外包装，一共四款产品。

产品外包装的创意是缪永峰提出来的，其只是执行，缪永峰向其提供了“沙派”的注册商标证、“沙派优黄”产品的名称以及图案的构思，但酒瓶和瓶贴是缪永峰找酒厂设计的。

对于薛某的证言，浙一家公司认为，证人证言可以证实到无论是沙派优黄商标还是酒瓶纸箱的外包装，都是缪永峰委托薛某设计的，和浙一家公司无关。

张家港酿酒公司对证言真实性不认可。

理由如下：首先，证人与浙一家公司有利害关系；

其次，证人所称的其替缪永峰设计包装的证言没有任何其他证据可以佐证；

最后，证人的证言与浙一家公司一审提交的《酒类定牌买卖合同书》所涉及的内容有矛盾。

综上，对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。

经当庭审核并结合当事人质证意见，本院认为，浙一家公司并未提供出具该《说明》的“湖州市酒类行业协会”的相关主体资格证明，且作为一个地级市的行业协会出具说明称“优黄”二字属于整个黄酒行业的通用名称不具有权威性；

此外，单凭几款黄酒外包装也不足以证明“优黄”已经成为黄酒的通用名称。

故本院对浙一家公司二审提交的证据不予采纳。

证人薛某称其接受缪永峰委托设计涉案被控侵权产品的包装盒，但只有单方陈述无其他任何证据予以证明，且即使被控侵权产品确系他人设计也无法否认浙一家公司系××的事实，故本院对于薛某证言的证明力不予认定。

一审审理查明的事实，当事人均无异议。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，结合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、一审判决认定被控侵权产品构成商标侵权及不正当竞争是否正确；

2、如侵权及不正当竞争行为成立，一审判决对浙一家公司相应民事责任的判决是否妥当。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”据此，在张家港酿酒公司未提起上诉的情况下，本院对于张家港酿酒公司在二审答辩中提出的是否应当判令浙一家公司消除影响、是否应判令家家利超市承担侵权赔偿责任以及一审判决的侵权赔偿金额是否过低的问题不予审理。

关于商标侵权的争议，浙一家公司认为被控侵权产品上使用的系缪永峰自己注册的“沙派”商标，而“优黄”系黄酒的通用名称，故不构成对张家港酿酒公司的商标侵权。

对此本院认为，四款被控侵权产品仅在包装箱或瓶贴的非显著位置以小号字体标注“沙派”商标，而在包装箱以及酒瓶或瓶贴处以大号字体在显著位置突出使用了“沙派优黄”标识，且其中的“沙派”字体与缪永峰申请注册的“沙派”商标字体明显不同，反之其中的“经典黄坛酒”、“经典红坛酒”以及“经典九七”三款被控侵权产品的酒瓶上使用的“沙派优黄”字体与张家港酿酒公司注册的第8746271号、第8746251号“沙洲优黄”商标的字体高度近似。

比对情况可见，被控侵权产品并未规范使用缪永峰注册的“沙派”商标，而是与“优黄”文字结合使用，已经改变了“沙派”注册商标的显著特征。

同时，浙一家公司所称的“优黄”已经成为黄酒的通用名称并未提供有效证据予以证明。

故浙一家公司的抗辩主张不成立。

被控侵权产品上突出使用“沙派优黄”构成商标性使用，且与张家港酿酒公司注册的系列“沙洲优黄”文字商标构成近似。

一审法院据此认定被控侵权产品侵犯了张家港酿酒公司的注册商标专用权并无不当。

关于不正当竞争的争议，张家港酿酒公司一审提交的证据足以证明“沙洲优黄”品牌的知名度以及“小红坛”、“小黄坛”、“枸杞黄酒”、“经典九七”四款产品的知名度和在相关公众当中的知悉度，上述四款产品应认定为反不正当竞争法所保护的知名商品。

上述四款产品的酒瓶外形以及酒瓶、包装箱上的文字、图形、色彩的布局和排列组合均具有独创性和显著特征。

上述四款产品的包装、装潢经过长期推广、使用，结合“沙洲优黄”品牌知名度，已经为相关公众广为知悉且具有区别商品来源的功能，应认定为反不正当竞争法所保护的知名商品特有包装、装潢。

将被控侵权的“经典黄坛酒”、“经典红坛酒”、“枸杞优黄”三款产品与张家港酿酒公司的相对应的“小红坛”、“小黄坛”、“枸杞黄酒”三款产品分别比对，在酒瓶外形以及酒瓶、包装箱上采用的文字、图形、色彩及其布局和排列组上高度近似，仅存在文字的细微差别；

被控侵权产品“经典九七”与张家港酿酒公司的“经典九七”产品在酒瓶外形以及酒瓶上采用的文字、图形、色彩及其布局和排列组合上高度近似，仅存在文字的细微差别。

一审判决据此认定四款被控侵权产品使用了与张家港酿酒公司相关知名商品特有包装、装潢相近似的包装、装潢，容易使相关公众产生误认，构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为并无不当。

浙一家公司在二审中指出的“沙派”与“沙洲”的文字区别并不足以影响被控侵权产品与张家港酿酒公司相应知名商品特有包装、装潢构成近似的认定，故本院对其上诉理由不予采纳。

关于浙一家公司责任承担的争议，四款被控侵权产品均标注出品方为沙派商行，制造商为浙一家公司，故浙一家公司与沙派商行为共同××。

浙一家公司实际生产被控侵权产品，系涉案侵权标识及包装、装潢的使用者。

根据我国商标法、反不正当竞争法及相关司法解释的规定，未经许可使用侵权标识的商标侵权行为以及擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，均不以主观恶意或是否尽到合理注意义务为认定条件。

浙一家公司生产的被控侵权产品均在国内市场销售，所标注的被控侵权标识实际发挥了商标的识别功能，且容易导致相关公众的混淆和误认，其侵权认定标准并不同于涉外贴牌加工行为。

故浙一家公司以其接受缪永峰委托生产且已尽到合理注意义务为由主张其不承担侵权责任的上诉理由不成立。

浙一家公司作为被控侵权产品××，应当承担停止商标侵权及不正当竞争行为并赔偿张家港酿酒公司经济损失的民事责任。

因张家港酿酒公司未能提供其因涉案侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供浙一家公司涉案侵权行为的全部获利证明，故一审法院综合考虑浙一家公司的经营规模、侵权商品的品牌价值、侵权的持续时间、侵权后果、主观过错等因素酌情确定赔偿数额为15万元，并无不当。

综上所述，浙一家公司的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人湖州浙一家酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵晓青代理审判员　　林银勇代理审判员　　徐飞云二〇一六年八月五日书　记　员　　朱雯俊附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。