湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终916号上诉人（原审被告）：仙桃精武食品工业园有限公司，住所地湖北省仙桃市胡场镇建堤村三一八国道南侧。

法定代表人：李燕亭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周俊华，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：周黑鸭食品股份有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道8-1号（2）。

法定代表人：周富裕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：雷雯，该公司员工。

委托诉讼代理人：张白萍，湖北珞珈律师事务所律师。

原审被告：武汉零点绿色食品股份有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区张湾工业园特88号。

法定代表人：苏德涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆焰，该公司员工。

上诉人仙桃精武食品工业园有限公司（以下简称精武公司）因与被上诉人周黑鸭食品股份有限公司（以下简称周黑鸭公司），原审被告武汉零点绿色食品股份有限公司（以下简称零点公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第02479号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人精武公司的委托诉讼代理人周俊华，被上诉人周黑鸭公司的委托诉讼代理人张白萍，原审被告零点公司的委托诉讼代理人陆焰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

精武公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回周黑鸭公司对精武公司的全部诉讼请求；

2、依法维持一审判决第三项；

3、由周黑鸭公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：1、一审法院认定精武公司侵犯了周黑鸭公司的“锁鲜”商标专用权错误。

“锁鲜装”是一种包装技术，直接表示了商品的质量和口味等特点。

精武公司在涉案产品上使用“可可哥锁鲜装”标识，也是将其作为一种包装技术进行的描述性使用。

2、一审法院遗漏重要事实。

第一，一审法院遗漏了精武公司已停止使用“可可哥锁鲜装”标识的事实；

第二，一审法院遗漏了精武公司仅生产了50盒涉案产品的事实。

3、周黑鸭公司就精武公司的一个行为既主张商标侵权，又主张著作权侵权，属于权利重合，周黑鸭公司只能择一主张。

一审法院将“锁鲜装”文字与被控图案中的其它部分割裂开来进行认定错误，涉案被控图案为同一整体。

4、因涉案商标已被精武公司提起无效申请，本案应中止审理。

综上，请求二审法院支持精武公司的全部上诉请求。

周黑鸭公司辩称：1、涉案商标合法有效。

2、没有证据证明“锁鲜”是行业包装技术。

3、精武公司与零点公司使用的标识与权利商标近似，被控行为构成侵权。

零点公司述称，同意精武公司的所有上诉意见。

周黑鸭公司向一审法院起诉请求：1、精武公司、零点公司立即停止侵害第13403629号“锁鲜”商标专用权的行为，即停止在其销售的产品包装盒上使用“锁鲜”标识；

2、精武公司、零点公司赔偿周黑鸭公司150000元（人民币，下同）以及合理费用10375元；

3、精武公司、零点公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年1月14日，周黑鸭食品有限公司经国家工商总局商标局核准登记，取得第13403629号“锁鲜”文字注册商标专用权，核定使用商品／服务项目为第29类：肉、死家禽、板鸭、豆腐制品、香肠、鱿鱼、熟蔬菜、海带、腐竹、熟制豆，有效期至2025年1月13日。

2015年5月27日，该商标注册人变更为周黑鸭公司。

2014年7月30日、2015年4月23日，湖北省武汉市琴台公证处根据周黑鸭公司的证据保全申请，委派公证人员监督周黑鸭公司的委托代理人分别至武汉天河国际机场第二航站楼内2号出口旁标有“综合商店”字牌的商铺购买“鸭脖”（真空盒装）一份；

武汉市武昌火车站售票处旁、武汉市武昌火车站候车大厅二楼“检票口3”对面、“检票口8”对面标有“周乐黑鸭”字牌的3处商铺，分别购买了盒装鸭脖、鸭翅、鸭掌产品各一份，并向商铺人员索取购物袋。

周黑鸭公司的委托代理人亦对上述商铺外观现状以及所购商品及包装袋进行了拍照。

取证工作结束后，武汉市琴台公证处根据取证地点不同，分别出具（2014）鄂琴台内证字第12932号公证书、（2015）鄂琴台内证字第8423、8424、8425号公证书，并将照片打印件作为公证书的附件一并保存。

庭审中，经一审法院组织双方当事人对周黑鸭公司提交的“锁鲜”商标与公证书中拍照封存的“可可哥”黑鸭锁鲜装盖膜包装文字进行对比，可以确认“锁鲜”商标与被控“可可哥”黑鸭锁鲜装盖膜中的“锁鲜装”文字均为黑粗体，中间为白色填充，两者在相同产品包装的使用位置、造型基本相同，文字、读音相同，均为突出显示，两者字体虽存在大小、高低的细节差异，但整体结构视觉近似。

被控“可可哥”黑鸭锁鲜装盖膜关于生产厂家的说明文字内容显示，零点公司的工厂代码为W、精武公司的工厂代码为X，取证产品的生产日期尾部均标注“X”。

另外，周黑鸭公司为包括本案（2014）鄂琴台内证字第12932号公证书在内的编号为鄂琴台证字第12930至12937号的8份公证书共支付公证费9000元，为（2015）鄂琴台内证字第8423、8424、8425号公证书共支付公证费4500元。

同时，周黑鸭公司还根据委托代理合同关于一审、二审和执行案件事项的约定支付律师代理费30000元。

一审庭审中，周黑鸭公司主张上述取证工作中与本案有关的公证费用在同时起诉的商标、著作权侵权两案中分摊。

另查明：1、2014年6月30日，周黑鸭食品有限公司在武汉市东西湖区工商行政管理局办理企业变更登记，将该企业名称变更为周黑鸭公司。

而周黑鸭公司生产的带有“锁鲜装”字样的卤制品亦被消费者购买后在2014年2月微博中发布图片予以评论。

2、2014年7月27日，经精武公司委托，湖北省科技信息研究院查新检索中心针对“可可哥锁鲜鸭制品加工关键技术集成”项目出具科技查新报告，说明在所检国内文献范围内未见采用内袋真空包装加外盒内充入氮气的双重包装保鲜等技术，进行保鲜鸭制品加工的文献报道。

3、2015年11月9日，零点公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会邮寄注册商标无效宣告请求申请书，请求宣告第13403629号“锁鲜”注册商标无效。

4、周黑鸭公司在提起本案诉讼同时，还针对“可可哥”黑鸭锁鲜装盖膜包装除“锁鲜装”文字以外的其他部分内容提起侵犯著作权民事诉讼，该案已被一审法院受理，而与本案相同的4份公证书亦在该案作为证据提交。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、周黑鸭公司是否可以主张“锁鲜”商标专用权；

2、被控产品包装使用“锁鲜”文字是否构成侵权；

3、精武公司、零点公司是否应当承担侵权民事责任。

（一）关于周黑鸭公司是否可以主张“锁鲜”商标专用权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第三条规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

本案中，周黑鸭食品有限公司依法将“锁鲜”文字申请注册，经国家工商总局商标局核准注册，并颁发第13403629号商标注册证，其后经注册人申请，该商标的注册人名义变更为周黑鸭公司，依此，周黑鸭公司在该商标有效期内取得的商标专用权，依法应当保护。

零点公司虽然在本案诉讼过程中向国家商标局申请撤销周黑鸭公司主张权利的涉案商标，但所提交异议的证据主要为锁鲜集成技术查新、申报及使用事实，该锁鲜集成技术是否广泛使用并未得到相关行业的证明，亦不能证明周黑鸭公司系以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册。

同时，该撤销商标申请事项不属于商标侵权案件中止审理的法定情形，亦不能直接否定周黑鸭公司依法取得的商标专用权。

故零点公司请求中止本案审理的理由缺乏法律依据，一审法院不予支持。

周黑鸭公司在本案中指控“可可哥”黑鸭锁鲜装盖膜包装的“锁鲜装”文字侵犯“锁鲜”注册商标专用权；

同时，针对除“锁鲜”文字以外的美术图案作品内容另案主张著作权，两者虽然载体相同，但其权利客体范围存在可分性，分别指向“锁鲜”文字和除“锁鲜装”文字以外的美术图案。

基于法律赋予的不同知识产权内容，周黑鸭公司分别适用我国《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》寻求不同法律保护并无不当，故精武公司、零点公司辩称周黑鸭公司重复请求法律保护的理由缺乏法律依据，一审法院亦不予支持。

（二）关于被控产品包装使用“锁鲜”文字是否构成侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。

本案中，周黑鸭公司指控“可可哥”黑鸭锁鲜装盖膜包装产品上的“锁鲜”文字侵犯“锁鲜”文字商标，经当庭比较两者的文字字形、读音、颜色以及组合后的整体结构，可以确认两者文字均为黑粗体，中间为白色填充，其文字、读音、使用位置、造型基本相同，均为突出显示，两者字体虽存在大小、高低的细节差异，但被控包装使用“锁鲜装”文字的整体结构与“锁鲜”文字商标视觉近似。

因两者文字均在同类产品包装上突出使用，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，而其近似程度也容易使相关公众认为被控商品来源与周黑鸭公司注册商标的商品存在特定联系，产生混淆的结果。

根据上述法律规定，被控产品包装上突出使用“锁鲜”文字的行为构成对周黑鸭公司注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的侵权民事责任。

虽然精武公司、零点公司辩称“锁鲜装”外包装属于通用的包装方式，系基于抽真空或充氮气的保鲜集成技术而标注，但其提供的科技查新报告内容显示2014年7月27日前未见采用内袋真空包装加外盒内充入氮气的双重包装保鲜等技术，这说明锁鲜装外包装并非食品包装的通用方式或技术，不能纳入我国《商标法》第五十九条所规定的正当使用情形。

在周黑鸭公司依法取得“锁鲜”商标注册后，被控产品包装上突出使用包含“锁鲜”文字并投入市场销售的行为，应当受到周黑鸭公司“锁鲜”商标专用权的限制。

即使“锁鲜”商标的商业价值较低，非商标注册人的经营者仍应遵守对该商标的避让义务。

因此，精武公司、零点公司辩称被控包装在先使用通用技术名称不构成侵权的理由缺乏法律依据，一审法院不予支持。

（三）关于两被告是否应当承担侵权民事责任的问题。

本案中，周黑鸭公司指控侵权的证据为公证取证获得的“可可哥”黑鸭锁鲜装盖膜包装产品，上述产品的生产厂家标注内容均明确表示零点公司的代码为W，精武公司的代码为X，并在该产品生产时间尾部标注X，相关消费者可以通过该代码区分被控产品及包装的提供主体，能够明确知晓被控产品包装均由精武公司独立生产，除此之外周黑鸭公司并无其他证据证明零点公司亦生产销售了被控包装的产品，零点公司辩称其未生产被控产品与上述产品销售的客观事实相符，故对零点公司免责的理由一审法院予以支持。

根据侵权公证书取证时间显示，精武公司生产的“可可哥”黑鸭锁鲜装盖膜包装产品于2014年7月30日、2015年4月23日分别向公众进行销售，鉴于周黑鸭公司于2015年1月14日经核准取得“锁鲜”商标专用权，在周黑鸭公司并未举证“锁鲜”商标未注册前为知名商标的情况下，其请求精武公司承担侵权民事责任的时间应以该注册商标核准之日为准，并不能溯及该日之前的商标使用行为。

因精武公司庭审中说明被控两批次产品为试用，且未证明“锁鲜装”的市场影响程度，同时，周黑鸭公司使用“锁鲜装”文字的产品亦在被控销售行为之前投放市场，被控生产、销售带有“锁鲜装”文字标识产品包装的行为容易产生市场混淆的结果，不应被认定为善意使用行为，故精武公司作为被控产品包装的责任主体，应对“锁鲜”商标核准之日后的生产、销售行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于损害赔偿数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额；

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定；

第十七条规定：商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

因本案周黑鸭公司并未举证精武公司侵权行为的获利，亦未举证其所遭受的经济损失，并请求法院酌定经济损失赔偿数额，一审法院综合考虑精武公司的侵权行为性质、过错程度、持续时间、范围和市场影响，以及周黑鸭公司涉案商标的市场知名度、声誉等因素，酌定精武公司赔偿周黑鸭公司经济损失20000元。

关于合理费用，周黑鸭公司提交了公证费、律师费票据，并主张与关联案件一并分摊，其中，（2014）鄂琴台内证字第12932号公证书的取证时间在涉案商标核准日之前，该公证费以及购物费不应作为本案的合理费用；

（2015）鄂琴台内证字第8423、8424、8425号公证书的公证费用4500元与本案认定侵权事实相关，应作为合理费用在两案分摊后给予保护；

律师费30000元系关联案件一审、二审、执行等代理事项的共同费用，应参照对应案件的律师收费指导标准进行分摊后由精武公司承担。

综上所述，精武公司使用“锁鲜装”标识的行为，侵犯了周黑鸭公司的“锁鲜”商标专用权，应当承担停止生产、赔偿损失的民事责任，零点公司未生产使用“锁鲜装”标识的产品，不应与精武公司共同承担侵权责任。

依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、精武公司于判决生效之日起立即停止侵害周黑鸭公司第13403629号“锁鲜”商标专用权的行为，即停止在其销售的产品包装盒上使用带有“锁鲜”字样标识；

二、精武公司于判决生效之日起十日内赔偿周黑鸭公司经济损失20000元以及合理费用7250元；

三、驳回周黑鸭公司的其他诉讼请求。

精武公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3655元，由精武公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

2016年7月21日，本案开庭期间，上诉人精武公司提交了三份证据。

第一份证据为精武公司在中国商标网上查询的第13403629号“锁鲜”商标的详细信息，显示涉案商标已于2016年1月11日转让给湖北周黑鸭企业发展有限公司，拟证明周黑鸭公司2016年1月11日起不再享有涉案商标专用权，已丧失本案诉讼主体资格。

第二份证据为精武公司在中国商标网上查询的注册／申请号为第15111606号商标的详细信息，显示周黑鸭公司以“锁鲜装”文字加图形申请注册商标被国家工商行政管理总局商标局驳回，驳回的理由为“锁鲜装”是一种包装技术，拟证明精武公司在涉案产品上使用“锁鲜装”不构成侵权。

第三份证据为精武公司在中国商标网上查询的案外人张福亮于2006年3月29日申请注册“锁鲜”文字商标被驳回，周黑鸭公司于2013年10月22日申请注册“锁鲜”商标虽被核准，但当前正处于无效宣告程序中，拟证明涉案“锁鲜”商标可能被宣告无效。

2016年8月5日，上诉人精武公司补充提交了一份证据为国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的《关于第13403629号“锁鲜”商标无效宣告请求裁定书》及在中国商标网上查询的第13403629号“锁鲜”商标的详细信息，拟证明涉案商标已被宣告无效。

被上诉人周黑鸭公司发表质证意见称，对第一份证据的真实性予以确认，但2016年1月11日之前我公司享有涉案商标专用权，该证据不能达到其证明目的；

第二份证据不属于新证据，我公司确实申请过“锁鲜装”商标，也被驳回，但驳回的理由不清楚。

后来我公司申请“锁鲜”商标被核准；

第三份证据与本案无关；

对精武公司补充提交的证据的真实性、合法性予以确认，但我公司会提起相应的行政诉讼。

原审被告零点公司发表质证意见称，同意上诉人精武公司的全部意见。

被上诉人周黑鸭公司及原审被告零点公司没有提交新证据。

本院对上诉人精武公司提交的证据认证如下：第一份证据中，虽然周黑鸭公司2016年1月11日将涉案商标转让给案外人，但本案的起诉时间为2015年9月29日，周黑鸭公司在本案起诉时享有诉讼主体资格，对该证据的证明目的不予采信；

第二份证据可以证明“锁鲜装”商标被驳回的事实，但本案中周黑鸭公司主张权利的为“锁鲜”商标，故该份证据与本案无关，不予采信；

第三份证据中案外人张福亮申请注册“锁鲜”文字商标被驳回与本案无关，不予采信；

第三份证据中零点公司就涉案“锁鲜”商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出的无效宣告申请，以及精武公司补充提交的证据《关于第13403629号“锁鲜”商标无效宣告请求裁定书》，均真实合法，且与本案有关，上述两份证据可共同证明涉案“锁鲜”商标已被国家工商行政管理总局商标评审委员会予以宣告无效，本院予以采信。

二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明：2016年7月15日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2016）第0000062288号《关于第13403629号“锁鲜”商标无效宣告请求裁定书》，裁定对第13403629号“锁鲜”商标予以无效宣告。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款规定，依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。

本案中，周黑鸭公司主张精武公司、零点公司侵害其第13403629号“锁鲜”注册商标专用权，但上述“锁鲜”商标现已被国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告无效，故周黑鸭公司主张精武公司、零点公司侵害其涉案商标专用权的基础已不存在，周黑鸭公司的诉讼请求不能成立。

综上，上诉人精武公司的上诉请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第02479号民事判决；

二、驳回周黑鸭食品股份有限公司的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费3655元，二审案件受理费5149元，由被上诉人周黑鸭食品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。