云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民终493号上诉人（原审原告）：泰康消防化工集团股份有限公司。

住所地：云南省昆明市彩云北路新亚洲星都总部基地**幢。

法定代表人：林向芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓金荣，云南乾太律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：范严生，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：昆明市官渡区科星消防器材批发部。

住所地：云南省昆明市官渡区东聚建材城***幢*****号。

经营者：王海丹，男，1982年7月9日生，汉族，身份证住址为河北省衡水市阜城县。

被上诉人（原审被告）：郑州市净瓶消防器材厂。

住所地：河南省郑州市二七区南四环郑少高速入口处。

法定代表人：刘如志，该厂厂长。

被上诉人（原审被告）：郑州市汜水黄河消防器材有限公司。

住所地：河南省荥阳市汜水镇西邢村。

法定代表人：贾新民，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：新郑市东海消防药剂有限公司。

住所地：河南省新郑市郭店镇五里口。

法定代表人：苗建法，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾祥坤，泰和泰律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：倪弘，泰和泰律师事务所律师，一般授权代理。

上诉人泰康消防化工集团股份有限公司（以下简称泰康公司）因与被上诉人昆明市官渡区科星消防器材批发部（以下简称昆明科星批发部）、郑州市净瓶消防器材厂（以下简称郑州净瓶厂）、郑州市汜水黄河消防器材有限公司（以下简称郑州黄河公司，该公司在二审提交了工商登记变更材料，表明2015年6月26日荥阳市工商行政管理局已核准原郑州市汜水黄河消防器材厂改制成郑州市汜水黄河消防器材有限公司的设立登记）、新郑市东海消防药剂有限公司（以下简称新郑东海公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第234号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月12日公开开庭进行了审理。

上诉人泰康公司的法定代表人林向芳及其委托诉讼代理人邓金荣、范严生，被上诉人郑州净瓶厂的法定代表人刘如志，被上诉人郑州汜水公司的法定代表人贾新民，被上诉人新郑东海公司的委托诉讼代理人曾祥坤到庭参加诉讼，被上诉人昆明科星批发部经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。

本案经批准延长审限，现已审理终结。

上诉人泰康公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求，由被上诉人昆明科星批发部、郑州净瓶厂、郑州黄河公司、新郑东海公司承担本案一、二审案件受理费及案件保全等费用。

事实和理由：一、一审程序违法。

新郑东海公司一审当庭提交的公安部消防产品合格评定中心出具的中国国家强制性产品认证证书和认证查询不能作为本案证据使用。

第一，新郑东海公司当庭提交的上述材料已超过举证期限。

第二，该中国国家强制性产品认证证书是根据新郑东海公司单方面送检的样本作出，不具有唯一性，一审采信该证据并据此判定本案，属程序违法。

第三，虽然新郑东海公司出售的被控侵权灭火器外观粘贴有主型为“磷酸二氢铵和硫酸钾”，但泰康公司提交的、通过公证采样送检的检测报告表明，被控侵权灭火剂中没有“硫酸钾”，相反含有涉案两项专利权利要求记载的全部化学物质，这说明被控侵权灭火器外观粘贴标识记载内容与所装ABC干粉灭火剂不一定相同，没有唯一性，不能将被控侵权灭火器外观粘贴的标识内容作为证据使用。

二、一审判决认定事实不清，判决错误。

（一）涉案ＺＬ0211××××.0号专利“湿法磷酸一铵生产磷酸铵盐干粉灭火剂的方法”和ＺＬ20051001××××.4号专利“磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法”的权利要求保护范围都是“制备方法”权利要求，不是“产品”权利要求，更不是“组合物产品”权利要求。

权利要求写法是封闭式或者开放式，与涉案两项专利权利要求的保护范围无关。

本案应当重点审查新郑东海公司生产被控侵权灭火剂的制备方法是否落入涉案两项专利“制备方法”权利要求的保护范围。

但是，一审法院既没有收到新郑东海公司提交与涉案两项专利三个生产步骤不同的材料，也未审查新郑东海公司生产被控侵权灭火剂的制备方法，属认定事实不清，判决错误。

（二）一审判决未能查清新郑东海公司生产的被控侵权灭火剂是否含有“硫酸钾”。

新郑东海公司认可公证保全的被控侵权灭火剂系由其生产、销售，因此，审查新郑东海公司生产ABC干粉灭火剂的制备方法是否构成侵权，就应针对公证保全的被控侵权灭火剂的制备方法进行，一审根据新郑东海公司提交的中国国家强制性产品认证证书认定被控侵权灭火剂含有硫酸钾组分是错误的。

首先，新郑东海公司一审无正当理由超过举证期限才提交中国国家强制性产品认证证书，该证据本就不应采信；

其次，该中国国家强制性产品认证证书虽然载明含有“硫酸钾”组分，但不是针对公证保全的被控侵权灭火剂进行的检测鉴定结论，不能以此认定被控侵权灭火剂中含有“硫酸钾”组分；

再次，新郑东海公司没有证据证明被控侵权灭火器外观记载干粉灭火剂含有硫酸钾组分与被控侵权灭火剂实际含有组分相符；

相反，经公证开封送检的被控侵权灭火剂的检验报告中没有检测出“硫酸钾”组分。

（三）关于等同替换。

磷酸铵盐是干粉灭火剂的主要成分和关键物质，是灭火的有效成分。

假设被控侵权灭火剂含有“硫酸钾”，这与涉案两项专利中的“碳酸钙”一样，都是惰性填充剂，对ABC干粉灭火剂的特性没有实质性影响，技术效果基本相同。

本领域技术人员知道“硫酸钾”与“碳酸钙”都是不会助燃的物质，具有实现基本相同的功能，因此，在ABC干粉灭火剂中添加硫酸钾、碳酸钙作为填充剂，都是本领域技术人员可以想到的等同替换。

三、一审判决适用法律错误。

涉案两项专利均是方法发明专利，而一审判决混淆了方法发明专利和产品发明专利的区分，错误地将涉案两项方法发明专利当作组合物产品发明专利来审查未经查实的产品组分，属适用法律错误。

四、一审判决对举证责任分配错误。

（一）新郑东海公司没有完成被控侵权灭火剂的生产原料组分中含有硫酸钾的证明责任，而泰康公司提交的证据表明被控侵权灭火剂没有检验出硫酸钾。

但是，一审判决却认为泰康公司应当提交证据证明被控侵权灭火剂主型不是磷酸二氢铵和硫酸钾，属举证责任分配错误。

（二）泰康公司一审提交的证据表明被控侵权灭火剂的成分与涉案两项专利权利要求书中的组分是一致的，并且泰康公司还向一审法院申请对新郑东海公司被控侵权灭火剂的制备方法、原料、配比及生产工艺进行证据保全，一审法院对此裁定准许。

所以，泰康公司已经完成了证明新郑东海公司实施侵权行为的举证义务。

新郑东海公司应该提交反驳证据来证明其生产被控侵权灭火剂的制备方法或技术方案未落入涉案两项专利权的保护范围，特别是ＺＬ0211××××.0号专利已经生效判决确认为新产品制造方法的发明专利，应该适用举证责任倒置，由新郑东海公司举证证明其生产被控侵权灭火剂的技术方案在本案中不构成侵权。

但是新郑东海公司没有提交任何有关的证据，应承担相应的法律后果。

（三）一审法院在对新郑东海公司送达民事诉讼证据保全义务和风险告知书后，新郑东海公司仍然拒绝进行证据保全，非法扣留司法干警和泰康公司代理人，摔砸和扣留保全器具，妨害人民法院正常的司法活动，导致本案不能通过法院证据保全客观反映案件事实，应由新郑东海公司对此承担不利的诉讼后果。

被上诉人昆明科星批发部未作答辩。

被上诉人郑州净瓶厂口头辩称，其生产干粉灭火器是合法的，有公安部的证书，有检验报告和中国国家强制性产品认证证书，因此其没有侵权，一审判决正确。

被上诉人郑州黄河公司的答辩意见和郑州净瓶厂相同，要求维持原判。

被上诉人新郑东海公司口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

理由有：一、每个干粉灭火剂的生产厂家只有经过公安部消防产品合格评定中心的认证才可以销售，中国国家强制性产品认证证书是公安部到每个申请厂家采集样品后作出的。

二、一审对封闭式权利要求的认定正确。

封闭式权利要求，应当解释为不含有该权利要求限定的组分、方法步骤。

涉案两项专利的权利要求表述为按以下原料重量份配比和步骤，要求保护的组合物只含要求保护组合物的组分，不含有其他物质，属于封闭式权利要求的表述方式。

原料配比不同，就是不同的技术方案；

既然原料不同，就无须再审查步骤。

被控侵权灭火器上已经标明了产品的组分和含量，与涉案两项专利均不同。

泰康公司认为被控侵权灭火剂不含有标明的组分应该举证证明，但是泰康公司提交的检验报告，只是有选择地对产品元素进行鉴定，并没有申请检测被控侵权灭火器上标明的组分，应由泰康公司承担相应的举证责任。

并且，硫酸钾、硫酸钡、硫酸铵等是不同的物质，泰康公司不能证明这些物质可等同替换。

三、在举证责任上：第一，泰康公司应举证证明新郑东海公司有侵权行为。

泰康公司认为被控侵权灭火剂没有检测出硫酸钾，是因为泰康公司仅检测元素，而且没有对硫酸钾所含的元素进行检测，应由泰康公司承担举证不能的责任。

第二，泰康公司不能证明被控侵权灭火剂和依据涉案两项专利获得的产品相同，泰康公司提供的证据反而证明被控侵权灭火剂和泰康公司的产品不同，既然已经证明不侵权，举证责任是否倒置就无意义。

第三，被控侵权灭火器上的标注和涉案两项专利的组分不同，新郑东海公司没有侵权，在这种情况下进行证据保全已无意义。

证据保全涉及商业秘密，一审法院已对新郑东海公司的过激行为进行训诫。

在一审判决新郑东海公司不侵权的情况下，泰康公司仍然以诉讼作为商业竞争的手段，应予制止。

泰康公司向一审法院起诉请求判令昆明科星批发部、郑州净瓶厂、郑州黄河公司、新郑东海公司：一、立即停止侵犯涉案两项专利的行为，停止制造、使用、销售专利侵权产品；

二、连带赔偿泰康公司损失人民币300万元；

三、连带承担诉讼费用（包括但不限于律师代理费、保全费、鉴定费、案件受理费等）。

一审法院认定事实：2002年3月28日泰康公司向国家知识产权局申请了名为“湿法磷酸一铵生产磷酸铵盐干粉灭火剂的方法”的发明专利，并于2005年3月23日获得授权，专利号为ＺＬ0211××××.0。

权利要求书内容为：一种湿法磷酸一铵生产磷酸铵盐干粉灭火剂的方法，其特征在于按以下原料重量份配比和步骤制取：1.取湿法磷酸一铵700-900、碳酸钙50-250、活性白土40-60、硅化的白炭黑20-25、硅油12-15；

2.将上述配料混合，热气流85-90℃恒温脱水至水份0.1%以下；

3.恒温粉碎至规定的粒度。

2005年4月26日泰康公司向国家知识产权局申请了名为“磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法”的发明专利，并于2009年11月18日获得授权，专利号为ＺＬ20051001××××.4。

权利要求书内容为：一种磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法，其特征在于按以下原料重量份配比和步骤制取：1.取湿法磷酸一铵300-600、碳酸钙30或450、活性白土l0或100、硅化的白炭黑10或40、云母10-30、硅油4或10或20；

2.将上述配料混合，热气流90-110℃或110-140℃恒温脱水至水份0.3%以下；

3.恒温粉碎至规定的粒度。

2014年10月29日，泰康公司申请昆明明信公证处的公证员到昆明科星批发部的经营场所通过公证购买的方式进行证据保全，当场取得收据和名片各一张，公证购买被控侵权产品共两件，一件外观标识有“净瓶牌”、“手提式干粉灭火器”、“郑州净瓶集团有限公司”、“郑州市净瓶消防器材厂制造”、“厂址：郑州市南四环郑少高速入口处”、“灭火剂供应商新郑市东海消防药剂有限公司”等字样，另一件外观标识有“手提式干粉灭火器”、“郑州市汜水黄河消防器材厂”、“厂址：荥阳汜水”、“灭火剂：磷酸二氢铵53±3%硫酸钾28±3%”等字样，郑州净瓶厂、郑州黄河公司认可被诉侵权产品系由其制造、销售给昆明科星批发部的，新郑东海公司认可被诉侵权灭火器中使用的磷酸铵盐干粉灭火剂(以下简称ABC干粉灭火剂)系由其生产、销售给郑州净瓶厂、郑州黄河公司的。

现在公证保全的两瓶手提式干粉灭火器其中一瓶已经被泰康公司打开，用于进行检验。

泰康公司向一审法院提出证据保全申请，经审查，泰康公司的申请符合法律规定，一审法院依法作出（2015）昆知民初字第234号民事裁定书，对新郑东海公司生产被控侵权产品的原材料、配比以及生产工艺进行保全，在一审法院送达了民事诉讼证据保全义务及风险告知书后，新郑东海公司仍拒绝进行证据保全，并且非法扣留一审法院干警及泰康公司代理人和工作人员，其行为涉嫌妨害司法，一审法院在此对新郑东海公司的行为予以训诫。

新郑东海公司申请一审法院对被诉侵权产品内的干粉灭火剂进行鉴定检验，一审法院经查询，没有一家机构可以对涉案的被诉侵权产品内的干粉灭火剂的组分及配比进行鉴定或者检测，故新郑东海公司的申请不具有现实的可行性，因此无法通过鉴定或者检测来确定被诉侵权产品内的干粉灭火剂的组分及配比。

另查明，公安部消防产品合格评定中心出具的中国国家强制性产品认证证书中载明新郑东海公司生产的ABC干粉灭火剂内含主型为：NH4H2P04(53%)+K2S04(28%)，其中NH4H2P04就是被诉侵权产品瓶身上所标明的“磷酸二氢铵”，双方均认可“磷酸二氢铵”与泰康公司专利权利要求书中提到的湿法磷酸一铵系同一物质的两个名称。

一审法院认为，一、关于昆明科星批发部、郑州净瓶厂、郑州黄河公司、新郑东海公司是否实施了侵犯泰康公司专利权的行为问题。

首先，需要明确泰康公司在本案中主张的ＺＬ0211××××.0和ＺＬ20051001××××.4号专利是否为封闭式权利要求。

封闭式权利要求与开放式权利要求是一组相对应的权利要求类型，关于二者的规定主要体现于《专利审查指南》(2006年)第二部分第十章、《专利审查指南》(2010年)第二部分第二、十章等相关规定之中。

对于封闭式权利要求，如果被诉侵权产品除了具备权利要求明确记载的技术特征之外，还具备其他特征，应当认定其未落入权利要求的保护范围。

否则，会出现在授权确权程序中权利要求从严格解释，权利人更容易避开现有技术获得授权；

侵权诉讼中从宽解释，覆盖更宽保护范围，权利人两头得利，法律适用前后脱节的情形。

本案中，新郑东海公司认为泰康公司的ＺＬ0211××××.0和ＺＬ20051001××××.4号专利权利要求均采用“其特征在于按以下原料重量份配比和步骤制取”的书写方式，应当为封闭式权利要求。

泰康公司认为ＺＬ0211××××.0和ＺＬ20051001××××.4号专利权利要求书中主要原材料是湿法磷酸一铵，其他都是惰性物质，仅作为添加剂，不影响灭火剂的效能。

一审法院认为，根据《专利审查指南》的相关规定，封闭式表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分，例如“由……组成”、“组成为”、“余量为”等，这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。

本案中，泰康公司主张的ＺＬ0211××××.0和ＺＬ20051001××××.4号专利权利要求均采用“其特征在于按以下原料重量份配比和步骤制取”的书写方式，虽然与《专利审查指南》举例的词语不同，但其表达方式均具有穷尽式列举的意思，而且泰康公司主张的ＺＬ20051001××××.4只是比ＺＬ0211××××.0多一个云母的物质，其他原材料的配比进行了相应的调整，就可以获得一个新的发明专利权，可见化学组分会相互影响，增加一个或者减少一个物质，或者对配比进行调整，都可能影响原技术方案的发明目的的实现，有可能构成一个全新的技术方案。

如果泰康公司主张的ＺＬ0211××××.0和ＺＬ20051001××××.4号发明专利权利要求系开放式的权利要求，泰康公司就不可能存在在ＺＬ0211××××.0号专利权利要求内容上进行微调就可以再获得另一个ＺＬ20051001××××.4号发明专利权的情况，故泰康公司主张的涉案ＺＬ0211××××.0和ＺＬ20051001××××.4号发明专利权利要求书应当是封闭式权利要求。

其次应当明确泰康公司主张的ＺＬ0211××××.0和ＺＬ20051001××××.4号发明专利权利要求的保护范围。

涉案ＺＬ0211××××.0，权利要求书内容为：一种湿法磷酸一铵生产磷酸铵盐干粉灭火剂的方法，其特征在于按以下原料重量份配比和步骤制取：1.取湿法磷酸一铵700-900、碳酸钙50-250、活性白土40-60、硅化的白炭黑20-25、硅油12-15；

2.将上述配料混合，热气流85-90℃恒温脱水至水份0.1%以下；

3.恒温粉碎至规定的粒度。

该权利要求属于封闭式权利要求，应以此来确定泰康公司专利权的保护范围。

涉案专利ＺＬ20051001××××.4，权利要求书内容为：一种磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法，其特征在于按以下原料重量份配比和步骤制取：1.取湿法磷酸一铵300-600、碳酸钙30或450、活性白土l0或100、硅化的白炭黑10或40、云母10-30、硅油4或10或20；

2.将上述配料混合，热气流90-110℃或110-140℃恒温脱水至水份0.3%以下；

3.恒温粉碎至规定的粒度。

该权利要求属于封闭式权利要求，应以此来确定泰康公司专利权的保护范围。

最后，被诉侵权产品内的干粉灭火剂是否落入涉案ＺＬ0211××××.0和ＺＬ20051001××××.4号专利权利要求保护范围内。

根据《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

因此应当将被控侵权产品的技术特征与涉案发明专利的必要技术特征进行比较后，才能确定是否落入泰康公司专利保护范围。

本案中，由于没有相关的鉴定机构或者第三方的检测机关可以对被诉侵权产品内的干粉灭火剂进行鉴定或者检测，故无法通过明确被诉侵权产品内的干粉灭火剂的组成以及配比进行侵权比对，只能通过对双方举证责任的合理分配来确认双方的诉辩主张是否成立。

一审法院认为，泰康公司未完成相应的举证责任，无法证明新郑东海公司生产的ABC干粉灭火剂落入其专利保护范围内，其理由为：1.通常泰康公司应当首先证明新郑东海公司生产的ABC干粉灭火剂落入其专利保护范围，但是在本案中，由于泰康公司申请一审法院进行证据保全，而新郑东海公司拒绝配合法院的证据保全，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。

新郑东海公司对其生产的ABC干粉灭火剂的组分、配比以及生产工艺流程的内容应当是明知的，而且新郑东海公司是有能力、有可能进行提交的，但是新郑东海公司拒绝提交相关材料，在没有相反证据的情况下，依法推定泰康公司的主张成立，新郑东海公司生产的ABC干粉灭火剂的组分、配比以及工艺流程落入泰康公司专利保护范围内；

2.但是，新郑东海公司已经提交了中国国家强制性产品认证证书以及被诉侵权产品的外观均记载新郑东海公司生产的ABC干粉灭火剂的主型为磷酸二氢铵和硫酸钾，虽然其他组分及配比无法确定，但硫酸钾是泰康公司主张的ＺＬ0211××××.0和ＺＬ20051001××××.4号发明专利权利要求中不具有的组分，如果泰康公司认为新郑东海公司生产的被诉侵权产品内的ABC干粉灭火剂的主型不是磷酸二氢铵和硫酸钾，泰康公司应当提交相应的证据予以证明，在本案中，泰康公司认为硫酸钾系惰性物质，与碳酸钙等构成等同替换，但是也没有提交任何证据予以证明。

综上所述，新郑东海公司生产的被控侵权产品内的ABC干粉灭火剂含有硫酸钾组分，其不属于泰康公司主张的ＺＬ0211××××.0和ＺＬ20051001××××.4号发明专利权利要求中具有的组分，因此被诉侵权产品未落入涉案的ＺＬ0211××××.0和ＺＬ20051001××××.4号发明专利权利要求保护范围，新郑东海公司生产ABC干粉灭火剂的行为不构成侵权。

故购买新郑东海公司生产的ABC干粉灭火剂用于制造被诉侵权产品的郑州净瓶厂、郑州黄河公司以及经销商昆明科星批发部均未构成侵权。

综上所述，泰康公司的诉讼主张不成立。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回泰康公司的诉讼请求。

案件受理费30800元，案件保全费5000元，均由泰康公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了质证。

上诉人泰康公司提交的证据有：一、为证明涉案两项专利的权利要求保护范围以及湿法磷酸一铵是实现涉案两项专利发明效果最主要的不可或缺的物质，其它成分都是次要和可替换的，提交了以下证据：第一组证据：1.国家知识产权局专利复审委员会无效宣告请求审查决定书；

2.关于磷酸铵盐干粉灭火剂若干技术问题的专家意见；

3.《磷酸铵盐干粉灭火剂的物理和化学特性》。

第二组证据：关于用湿法磷酸一铵生产磷酸铵盐干粉灭火剂的方法几个技术问题的说明。

第三组证据：1.产品型式认可证书；

2.公安部消防产品合格评定中心《关于实施消防产品强制性认证工作有关事宜的通知》；

3.消防产品类强制性认证实施规则—灭火剂产品；

4.消防类产品型式认可实施规则—灭火剂产品。

第四组证据：关于磷酸一铵生产工艺的说明。

第五组证据：磷酸铵盐灭火剂组份专利检索分析报告。

二、为证明被控侵权灭火剂与涉案两项专利生产的产品为同样产品，落入涉案两项专利的保护范围，提交了以下证据：第六组证据：云南春城司法鉴定中心司法鉴定意见书。

第七组证据：云南省产品质量监督检验研究所的检验报告。

第八组证据：技术合同登记证明。

三、为证明兰州天河消防器材有限公司已承认侵犯涉案专利并达成和解协议，提交了第九组证据：《和解协议》。

被上诉人昆明科星批发部因未到而没有发表质证意见。

被上诉人郑州净瓶厂、郑州黄河公司、新郑东海公司对上述证据的质证意见相同：对第一组证据中证据1的真实性、合法性没有异议，关联性有异议；

对第一组证据中证据2的真实性、合法性、关联性不予认可；

对第一组证据中证据3的真实性、合法性、关联性无异议，但第一组证据均不能证明泰康公司的观点。

对第二组证据不予质证，不符合证据要求。

对第三组证据的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议。

对第四组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，不能证明泰康公司的观点。

对第五组证据的真实性认可，合法性、关联性不予认可。

对第六组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据的内容多处存在矛盾或问题，不能证明被控侵权灭火剂落入涉案两项专利的保护范围。

对第七组证据的真实性、合法性不予认可，不能证明泰康公司的观点。

对第八组证据的真实性认可，但对合法性、关联性和证明力均有异议。

对第九组证据的真实性认可，合法性、关联性不予认可。

对于泰康公司提交的证据，本院认定如下：一、泰康公司提交的第一组至第五组证据均是为了说明涉案两项专利的权利要求保护范围，并明确湿法磷酸一铵是最主要的物质，其它成分是次要和可替换的，但涉案两项专利的权利保护范围应以权利要求的内容为准，并结合说明书来解释权利要求的内容，同时，第一组证据的证据2和涉案两项专利发明人出具的第二组证据虽然提到了涉案两项专利除磷酸一铵为主要物质外，其他成分可替换，但郑州净瓶厂、郑州黄河公司、新郑东海公司均不予认可，且无其他证据进一步佐证，故不予采信；

而上述五组证据中的其余证据均未出现湿法磷酸一铵是最主要的物质，其它成分在功能或效果上可替换的描述，故上述五组证据不能证明泰康公司的主张，不予采纳。

二、第六组和第八组证据欲证明云南泰康消防化工集团寻甸有限公司是按照ＺＬ0211××××.0号专利生产干粉灭火剂的，该公司生产的灭火剂和被控侵权灭火剂经比对，表明被控侵权灭火剂和涉案两项专利生产的灭火剂属于同样产品，该两组证据能否证明两者属于同样产品，将在说理部分结合泰康公司一审提交的其他证据予以评判。

第七组证据欲根据证明被控侵权灭火剂所含钾元素的含量表明钾元素是原料中带入的杂质，并非添加的产品组分，但由于送检样品在检验报告中没有明确来源，不予采信。

三、第九组证据中协议的一方当事人兰州天河消防器材有限公司并非本案当事人，且是否构成侵权应依据查明的事实和相关的法律作出认定，故对此不予采纳。

被上诉人昆明科星批发部、郑州净瓶厂、郑州黄河公司未提交证据。

被上诉人新郑东海公司提交的证据有：一、为证明新郑东海公司ABC干粉灭火剂的生产工艺，且与涉案两项专利完全不同，提交了第一组证据：1.新郑东海公司ABC干粉灭火剂工艺流程图；

2.新郑东海公司ABC干粉灭火剂生产作业指导书；

3.新郑东海公司ABC干粉灭火剂生产投料记录。

二、为证明云南泰康消防化工集团寻甸有限公司生产的产品并非按照涉案专利生产的产品，不能用该产品和被控侵权灭火剂比对得出被控侵权灭火剂和专利产品属于同样产品的结论，提交了第二组证据：1.云南泰康消防化工集团寻甸有限公司强制性产品认证证书网上查询打印页；

2.云南泰康消防化工集团寻甸有限公司产品推荐函、中国国家强制性产品认证证书、ABC干粉灭火剂出厂（例行）检验报告；

3.干粉灭火剂配方一般原理。

上诉人泰康公司的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，新郑东海公司没有尽到其生产工艺的举证责任。

对第二组证据的真实性认可，关联性不认可，云南泰康消防化工集团寻甸有限公司如何生产与本案无关。

被上诉人昆明科星批发部因未到而没有发表质证意见。

被上诉人郑州净瓶厂、郑州黄河公司对新郑东海公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。

对于新郑东海公司提交的证据，本院认定如下：对第一组证据，泰康公司不予认可，又无其他证据进一步佐证，并且，在一审法院依法对新郑东海公司生产ABC干粉灭火剂的原料、配比及生产工艺进行证据保全时，新郑东海公司拒绝进行证据保全，并非法扣留一审法院干警等人，使一审法院无法通过证据保全客观反映该事实，故综合以上因素，对该组证据不予采信。

第二组证据是云南泰康消防化工集团寻甸有限公司生产的干粉灭火剂的有关资料，因在专利侵权比对时，应以专利权利要求的保护范围为基础进行比对，故对该组证据不予采纳。

对一审判决审理查明的事实，上诉人泰康公司认为：一、新郑东海公司申请司法鉴定的事项是对被控侵权灭火剂所含的元素及相关元素含量、水分含量、粒度进行鉴定，但一审法院在向相关机构咨询时却问的是能否对灭火剂的组分及配比进行鉴定，一审法院对申请鉴定的事项表述不准确，泰康公司提交的检验报告说明有国家标准的是可以检测的，所以一审判决认定没有一家机构可以对被控侵权灭火剂的组分及配比进行鉴定或检测是错误的；

二、公安部消防产品合格评定中心出具的中国国家强制性产品认证证书中的灭火剂不是公安部主动抽检的，是新郑东海公司自己送检的，而且检测的样品也不是被控侵权灭火剂。

被上诉人昆明科星批发部因未到庭而没有发表意见。

被上诉人郑州净瓶厂、郑州黄河公司表示除对泰康公司公证购买被控侵权灭火剂和一审法院对新郑东海公司申请鉴定的查询结果不清楚外，对其他一审事实无异议。

被上诉人新郑东海公司对一审事实无异议，并称其申请鉴定主要是为鉴定被控侵权灭火剂中有无硫酸钾。

对各方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。

对泰康公司所提异议，经查：一、泰康公司称其提交的检验报告表示是可以做鉴定的，但是检验报告主要检测出的是被控侵权灭火剂所含的化学元素，并非组分，而含有相同的化学元素并不表示含有相同的组分，并且新郑东海公司申请鉴定的目的主要是鉴定被控侵权灭火剂中有无硫酸钾，故一审法院向相关机构咨询能否鉴定出ABC干粉灭火剂的组分及配比，才能确定被控侵权灭火剂是否和涉案两项专利生产的产品相同，且被咨询的机构均答复不能做该种鉴定或检测；

二、一审判决仅根据中国国家强制性产品认证证书的内容作出认定，并未提及样品抽检和送检的事宜，故泰康公司的异议不能成立。

本院认为，首先，关于涉案两项专利权利要求保护范围确定的问题。

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

ＺＬ0211××××.0号专利的权利要求书内容为：一种湿法磷酸一铵生产磷酸铵盐干粉灭火剂的方法，其特征在于按以下原料重量份配比和步骤制取：1.取湿法磷酸一铵700-900、碳酸钙50-250、活性白土40-60、硅化的白炭黑20-25、硅油12-15；

2.将上述配料混合，热气流85-90℃恒温脱水至水份0.1%以下；

3.恒温粉碎至规定的粒度。

ＺＬ20051001××××.4号专利的权利要求书内容为：一种磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法，其特征在于按以下原料重量份配比和步骤制取：1.取湿法磷酸一铵300-600、碳酸钙30或450、活性白土l0或100、硅化的白炭黑10或40、云母10-30、硅油4或10或20；

2.将上述配料混合，热气流90-110℃或110-140℃恒温脱水至水份0.3%以下；

3.恒温粉碎至规定的粒度。

因此，涉案两项专利应以各自的权利要求内容来确定专利权保护范围。

其次，关于被控侵权灭火剂是否落入涉案两项专利权利要求保护范围的问题。

（一）对ＺＬ0211××××.0号专利，该专利经生效的本院（2008）云高民三终字第40号民事判决确认为涉及新产品制造方法的发明专利，根据《专利法》第六十一条的规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法的证明。

据此，在该类专利侵权纠纷中，先由权利人举证证明被控侵权产品与实施涉及新产品制造方法的发明专利直接获得的产品（以下简称“专利产品”）属于同样产品，再由制造同样产品的单位或者个人举证证明其产品制造方法不同于专利方法。

因此，泰康公司应先证明被控侵权灭火剂与实施ＺＬ0211××××.0号专利直接获得的专利产品属于同样产品，即两者的成份无实质性差别。

为证明被控侵权灭火剂和专利产品属于同样产品，泰康公司一审提交了湿法磷酸一铵和热法磷酸一铵的检验报告、专家咨询意见、被控侵权灭火剂和云南泰康消防化工集团寻甸有限公司生产的干粉灭火剂的检验报告，二审提交了云南春城司法鉴定中心司法鉴定意见书、云南泰康消防化工集团寻甸有限公司与泰康公司所签技术转让（专利实施许可）合同的技术合同登记证明。

泰康公司称依照专利生产的过程为物理混合，因此需对被控侵权灭火剂的各组分逐一审查：第一，关于被控侵权灭火剂是否用湿法磷酸一铵生产的问题。

泰康公司提交的湿法磷酸一铵和热法磷酸一铵的检验报告以及专家咨询意见表明湿法磷酸一铵和热法磷酸一铵的主要区别在于是否含有铝元素，但是湿法磷酸一铵和热法磷酸一铵的检验报告是泰康公司的单方送检行为，不予采信；

而专家咨询意见，郑州净瓶厂、郑州黄河公司、新郑东海公司一审质证时不予认可，又无其他证据进一步佐证，不予采信，即使退一步讲，该证据中已表明虽然热法磷酸一铵和湿法磷酸一铵主要区别在于是否含有铝，但是目前不能通过直接化验磷酸铵盐干粉来区分是以湿法磷酸一铵还是以热法磷酸一铵生产干粉灭火剂的，因为磷酸铵盐干粉中还会加入其它含铝的物质。

因此，在通过检测有无铝元素来区别是用湿法磷酸一铵还是用热法磷酸一铵生产干粉灭火剂的主张无充分证据证明的情况下，被控侵权灭火剂的检验报告表明其含有铝元素亦不能证明其是用湿法磷酸一铵生产。

此外，云南春城司法鉴定中心司法鉴定意见书从灭火剂的显微品像结构观察认为新郑东海公司的灭火剂是用湿法磷酸一铵生产的，但该司法鉴定意见书未明确新郑东海公司灭火剂样品的来源，不能确定样品是否为新郑东海公司生产的被控侵权灭火剂，故对此不予采信。

因此，泰康公司提交的证据不能证明被控侵权灭火剂是用湿法磷酸一铵生产。

第二，关于被控侵权灭火剂是否用碳酸钙、活性白土、硅化的白炭黑生产的问题。

虽然被控侵权灭火剂和云南泰康消防化工集团寻甸有限公司生产的干粉灭火剂的检验报告均显示两者含有相同的化学元素硅、铝、磷、钙，云南春城司法鉴定中心司法鉴定意见书中通过这些检验报告的数据分析计算，认为两者磷酸一铵含量接近，碳酸钙含量较为接近，活性白土、硅化的白炭黑含量差距不大，但是被控侵权灭火剂应以专利产品、而非云南泰康消防化工集团寻甸有限公司生产的干粉灭火剂为基础进行比对，并且两者的化学元素相同，也不能表示该种相同的化学元素就是来源于相同的化学物质，同一化学元素可能来源于不同的化学物质，因此，即使被控侵权灭火剂含有与涉案两项专利相同的化学元素，也不能证明其就是用与涉案两项专利相同的化学物质为原料生产的。

第三，关于被控侵权灭火剂是否用硅油和白炭黑生产的问题。

云南春城司法鉴定中心司法鉴定意见书从斥水性实验表明新郑东海公司的灭火剂用了硅油和白炭黑生产，但是如上所述，该司法鉴定意见书未明确新郑东海公司灭火剂样品的来源，不能确定样品是否为新郑东海公司生产的被控侵权灭火剂，故对此不予采信。

综上，泰康公司提交的证据不能证明被控侵权灭火剂与专利产品的成份无实质性差别，即不能证明两者属于同样产品。

在此情形下，无须再进一步审查被控侵权灭火剂的配方和生产方法与ＺＬ0211××××.0号专利是否相同。

故泰康公司未尽到其举证责任，不能证明被控侵权灭火剂落入ＺＬ0211××××.0号专利的保护范围。

（二）对ＺＬ20051001××××.4号专利，同样泰康公司提交的证据不能证明被控侵权灭火剂落入该专利的保护范围，再作其他审查已无必要。

由于泰康公司提交的证据不能证明新郑东海公司生产ABC干粉灭火剂的行为构成侵权，购买新郑东海公司生产的ABC干粉灭火剂制造被控侵权灭火器的郑州净瓶厂和郑州黄河公司以及销售被控侵权灭火器的昆明科星批发部均不构成侵权。

综上所述，上诉人泰康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币30800元，由泰康消防化工集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。