浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）浙金知刑终字第9号原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）何某，个体户。

因本案于2014年4月18日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年5月9日被取保候审，同年10月23日被依法逮捕。

现押于金华市看守所。

辩护人吴罕超，浙江一剑律师事务所律师。

原审被告人马某甲，个体户。

因本案于2014年4月18日被金华市公安局婺城分局取保候审。

现在租住地候审。

浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人何某、马某甲犯假冒注册商标罪一案，于2014年10月24日作出（2014）金婺刑初字第777号刑事判决。

原审被告人何某不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

金华市人民检察院指派代理检察员吴丽波出庭履行职务，上诉人何某及其辩护人吴罕超、原审被告人马某甲到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2014年2月份以来，被告人何某伙同其妻马某甲未经“华美”注册商标所有人河北华美化工建材集团有限公司的授权或许可，在金华市婺城区凉帽山路333号租用仓库，从河北的上家购进无牌橡塑保温板和橡塑保温管，雇佣工人，使用专用机器将“华美”品牌的注册商标标识印制在上面，并用假冒的“华美”包装袋进行包装，加工制造假冒的“华美”牌b1级橡塑保温板和橡塑保温管。

其中被告人何某负责采购、销售，购买制假工具和打印假冒标识及套装假冒包装袋，被告人马某甲负责开具销售送货清单、记账及催收、支付部分货款。

被告人何某、马某甲以位于金华市劳动路153号门市部为据点，将加工制造的假冒“华美”牌b1级橡塑保温板和橡塑保温管混杂在真品中销往金华市汤溪镇尖峰药业集团、东阳市横店镇普洛康裕制药公司、丽水市中心医院花街分院等工地，其中销售假冒的“华美”牌b1级橡塑保温板金额为人民币202251.6元。

此后，公安机关分别从尖峰药业汤溪镇工地、普洛康裕制药横店镇工地、丽水市中心医院花街分院工地扣押了两被告人供货的尚存的疑似假冒“华美”牌橡塑保温板5.65米、橡塑专用胶水4桶、橡塑保温板45件。

2014年4月18日，金华市公安局婺城分局民警依法对两被告人在金华市凉帽山路333号的仓库及金华市劳动路153号门市部进行搜查，发现疑似假冒“华美”牌橡塑保温板、橡塑保温管、专用胶水、包装袋、产品合格证、专用胶带等，并予以扣押，后经河北华美化工建材集团有限公司辨认，公安机关从三个工地扣押的产品均为假冒“华美”牌的产品，公安机关从两被告人在金华的仓库及门市部中扣押的财物，其假冒“华美”牌的产品、包装、标识如下：b1级橡塑保温板89件、b1级橡塑保温管7件、专用胶水141桶、包装袋10卷共840千克、产品合格证14690个、橡塑专用胶带44卷。

上述未销售的假冒“华美”牌b1级橡塑保温板、假冒“华美”牌b1级橡塑保温管的价值共计人民币35600元。

公安机关同时从两被告人在金华的仓库扣押了制作假冒“华美”牌标识的橡塑板、橡塑管机器各一台。

2014年4月18日，公安机关在金华市婺城区凉帽山路333号仓库内抓获被告人马某甲。

同日，被告人何某到金华市公安局婺城分局城北派出所投案。

归案后，被告人何某退出人民币20万元。

原审法院根据上述事实和证据，认为被告人何某伙同被告人马某甲未经“华美”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用“华美”注册商标，并将假冒“华美”注册商标的侵权产品进行销售，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，系共同犯罪。

被告人何某在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应按其组织的全部犯罪处罚。

被告人马某甲在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应从轻处罚。

被告人何某自动投案后在法庭上未如实供述其主要犯罪事实，不属自首。

被告人马某甲自愿认罪，可酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人何某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十三万元。

二、被告人马某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。

三、禁止被告人马某甲在缓刑考验期内从事保温材料的经营活动。

四、假冒“华美”注册商标的产品合格证、橡塑专用胶带、包装袋、以及打印假冒“华美”商标标识的机器等作案工具，予以没收、销毁。

五、假冒“华美”牌注册商标的商品予以没收；

追缴二被告人的犯罪违法所得。

上诉人何某上诉称：上诉人有投案自首情节，应当在量刑时予以考虑。

归案后立即退出了20万元，悔罪表现良好。

上诉人家境贫困，为了生存而走上犯罪道路，且系偶犯、初犯。

上诉人符合适用缓刑的条件，请求对上诉人适用缓刑。

上诉人何某的辩护人发表辩护意见如下：一、上诉人有自首情节，其在原审庭审中虽对自己的犯罪行为进行了辩解，但在庭审中始终对自己的行为表示认罪，其中一次庭审中曾供述以“公安机关、检察机关的供述为准”。

二、对原判决事实与证据无异议，但认为上诉人属初犯，且系自首，认罪态度好，有悔罪表现，对社会危害小。

综合以上情节，请求二审法院依法改判，对上诉人适用缓刑。

检察员发表出庭意见如下：一、原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法。

二、上诉人人的上诉理由不能成立。

上诉人何某虽自动投案，如实供述过犯罪事实，但一审庭审中未作如实供述，依法不应认定为自首，亦不符合适用缓刑的条件。

原判已考虑其主动退赃的情节，量刑时已体现从轻，因此上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定原审被告人何某、马某甲假冒注册商标罪的事实，有人口信息，接受证据材料清单以及销售清单复印件，接受证据材料清单以及华美公司报案材料和辨认意见书及证明，登记保存清单以及照片，发还清单，销售假冒华美品牌保温材料汇总清单，通话记录，归案经过，情况说明，现场笔录，搜查笔录，扣押决定书以及扣押清单和照片，证人李某甲、李某乙、邓某、马某乙、肖某、蒋某、陈某、朱某等人的证言，被告人何某、马某甲的供述和辩解。

上述证据形式合法、内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。

本院认为，原审被告人何某、马某甲未经注册商标权人许可，在同一种商品上使用“华美”注册商标，并将假冒“华美”注册商标的侵权产品进行销售，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪。

被告人何某在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。

被告人马某甲在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应从轻处罚。

被告人何某自动投案后在法庭上未如实供述其主要犯罪事实，原审法院认定其不属自首并无不当。

对于辩护人要求对上诉人何某适用缓刑的意见不予采纳。

原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。

原审被告人上诉请求适用缓刑的意见，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。