上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪高民三（知）终字第9号上诉人（原审被告）台州市黄岩凯佳塑料厂。
合伙人顾菊秀、谢存领。
委托代理人张华明，浙江中英律师事务所律师。
委托代理人彭陈明，浙江中英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）乐果（上海）企业管理有限公司。
法定代表人高颖。
被上诉人（原审原告）高笑非。
两被上诉人共同委托代理人杨宇宙，北京大成（上海）律师事务所律师。
原审被告上海辰福投资管理有限公司。
法定代表人郑虎勇。
原审被告上海郑辰餐饮有限公司。
法定代表人郑虎勇。
两原审被告共同委托代理人崔少梅，国浩律师（上海）事务所律师。
两原审被告共同委托代理人靳小佳，国浩律师（上海）事务所律师。
上诉人台州市黄岩凯佳塑料厂（普通合伙）（以下简称黄岩塑料厂）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民五（知）初字第162号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。
上诉人的委托代理人张华明、彭陈明，被上诉人乐果（上海）企业管理有限公司（以下简称乐果公司）、高笑非的共同委托代理人杨宇宙，原审被告上海辰福投资管理有限公司（以下简称辰福公司）、上海郑辰餐饮有限公司（以下简称郑辰公司）的共同委托代理人崔少梅、靳小佳到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告高笑非于2009年12月1日向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）申请了名称为“杯（时尚酷饮）”的外观设计专利，并于2010年7月21日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8。
高笑非于2014年6月12日将该专利转让给原告乐果公司，目前该外观设计专利的权利人为乐果公司。
该外观设计专利的简要说明为“杯体为旋转体，故省略后视图、左、右视图”。
该外观设计专利的设计要点主要体现在主视图，即两端为相对设置的漏斗状杯体，中间由一根细长管连接，形成一个独特的杯体设计。
2014年7月16日，原告乐果公司委托代理人向上海市徐汇公证处申请对其前往位于上海市瑞金一路XXX号的Mr.Panda（淮海路店）、位于上海市徐家汇路XXX号B2-T19的Mr.Panda（日月光店）、位于上海市天钥桥路XXX号08B的Mr.Panda（徐家汇店）以及位于上海市漕溪北路XXX号B1-0Z13台北东区的Mr.Panda（百脑汇店）购买饮料的行为和过程办理保全证据公证。
在该处公证员的陪同下，该代理人分别在上述店铺购买了棒棒杯饮料、普通杯饮料和棒棒杯空杯，获得了购物小票、宣传单以及现场录音等证据材料，并对店铺外观以及购得的棒棒杯实物进行拍照。
上述事实由该公证处制作的（2014）沪徐证经字第4745号、（2014）沪徐证经字第4746号、（2014）沪徐证经字第4747号、（2014）沪徐证经字第4748号公证书予以证明。
根据该四份公证书记载，上述店铺的宣传单上载有被告辰福公司和被告郑辰公司的公司名称以及四个店铺的地址，使用棒棒杯的饮料售价为人民币（以下币种相同）15元或者19元。
公证购买的棒棒杯实物主要有两款：一款是底部漏斗状杯体外表面为光滑面的杯子；
另一款是底部漏斗状杯体外表面为凹凸面的杯子。
后者比前者略短，其余部分形状基本相同。
两款杯子的杯身上均贴有“MR.PANDA及熊猫图形”标签。
2014年10月11日，原告乐果公司委托代理人向上海市徐汇公证处申请对其从互联网上访问到的网页进行截图、下载、打印的过程及网页内容办理保全证据公证。
该代理人在该处公证员的监督下，对于阿里巴巴网站上关于被告黄岩塑料厂的公司介绍以及该公司yardglass系列产品图片介绍的网页进行了截图打印。
上述事实由该公证处制作的（2014）沪徐证经字第7137号公证书予以证明。
根据该公证书记载，被告黄岩塑料厂是一家经营塑料制品的生产厂家，成立于2003年9月9日，自2013年夏天开始生产、销售的yardglass系列饮料杯产品，该系列产品除包括前述两原告从被告辰福公司和被告郑辰公司处公证购买到的两款棒棒杯产品外，还有型号为KJ-043、KJ-28、KJ-009、KJ-023、KJ-003、KJ-029等的杯子产品，这些杯子产品与被控侵权棒棒杯产品在造型上构成近似。
2014年10月11日，原告乐果公司委托代理人向上海市徐汇公证处申请对其前往上海市天钥桥路XXX号08B的Mr.Panda（徐家汇店）购买空杯棒棒杯的行为和过程办理保全证据公证。
在该处公证员的陪同下，该代理人于2014年10月16日来到上述店铺购买了棒棒杯空杯两个，当场取得购物小票、产品宣传单各一张，其还对店铺进行拍照，并对购买过程中与销售员的对话进行了录音。
上述事实由该公证处制作的（2014）沪徐证经字第7138号公证书予以证明。
根据该份公证书记载，本次购买的棒棒杯的底部漏斗状杯体外表面均为凹凸面。
被告辰福公司成立于2008年6月13日，经营范围包括投资管理、餐饮企业管理等。
被告郑辰公司成立于2013年6月13日，经营范围包括小吃店；
不含熟食卤味、不产生油烟的食品类加工等。
以上事实由两原告提交的企业登记资料、专利证书、专利权转让变更通知书、专利登记簿副本、公证书以及原告的当庭陈述等证据予以证明，被告辰福公司和被告郑辰公司对前述证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议但未提交相反证据予以反驳，原审法院对上述事实予以确认。
两原告为证明其因三被告的侵权行为而受到的经济损失，提交了以下证据：1.原告乐果公司与案外人上海乐顺食品有限公司签订的《专利实施许可合同》以及专利许可费支付凭证和发票，该合同约定许可方式为普通实施许可，许可期限自2014年7月1日至2019年6月30日，许可费为每年10万元。
2.两原告为自己的使用涉案外观设计专利的“酷杯”产品进行商业推广、广告宣传的证据材料。
被告辰福公司和被告郑辰公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，但也未提交相反证据予以反驳。
因此，原审法院对前述证据1的真实性予以认可，但认为证据2与本案缺乏关联性。
原告乐果公司为证明其为本案诉讼支出的合理费用提交了律师代理合同、律师费发票、公证费发票等证据，共计金额为39，167元。
被告辰福公司和被告郑辰公司对前述证据的真实性无异议。
被告辰福公司和被告郑辰公司为证明其使用的被控侵权棒棒杯产品具有合法来源，提交了以下证据：1.被告黄岩塑料厂阿里巴巴网店认证截图和其销售“棒棒杯”的网页截图；
2.两被告分三次通过案外人朱某某个人账户从被告黄岩塑料厂购进“棒棒杯”产品的交易记录、收据、发票及公证书［（2014）沪新证字第2057号］；
3.案外人朱某某与两被告的法定代表人系夫妻关系的证明。
上述证据表明，两被告于2014年5月17日、5月31日和7月5日分三次向被告黄岩塑料厂总共购进6，115个被控侵权棒棒杯产品。
两原告对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。
原审法院认为，本案的主要争议焦点在于：一、三被告是否实施了侵犯两原告外观设计专利权的行为；
二、本案的民事责任承担问题。
一、三被告是否实施了侵犯两原告外观设计专利权的行为（一）被告辰福公司和被告郑辰公司是否实施了侵害两原告外观设计专利权的行为两原告认为，被控侵权棒棒杯产品与两原告的外观设计专利相比构成相同或者近似，被告辰福公司和被告郑辰公司在棒棒杯上贴商品标签的行为属于制造行为，故被告辰福公司和被告郑辰公司实施了制造、销售、许诺销售被控侵权棒棒杯的专利侵权行为。
被告辰福公司和被告郑辰公司认为，被控侵权棒棒杯产品与两原告的外观设计专利相比完全不同，而且被告辰福公司和被告郑辰公司仅是使用棒棒杯作为容器盛装饮料，没有制造、销售和许诺销售棒棒杯产品的行为，不构成侵害外观设计专利权。
原审法院认为，根据现有证据，两原告享有的涉案外观设计专利权经授权合法有效应受法律保护。
根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）及其司法解释的相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
在本案中，被控侵权棒棒杯产品与授权外观设计专利产品属于相同产品，经比对，两款被控侵权棒棒杯产品与授权外观设计主要在底部漏斗状杯体的弧度以及外表面纹理上存在细微区别，但两者在整体视觉效果上并无实质性差异，可以认定两者构成近似。
关于被告辰福公司和被告郑辰公司使用被控侵权棒棒杯盛装饮料并对外销售的行为是否属于制造、许诺销售以及销售外观设计专利产品的行为。
根据专利法及其司法解释的相关规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于销售行为。
在本案中，首先，被告辰福公司和被告郑辰公司作为餐饮店的经营者，使用被控侵权棒棒杯产品的目的主要是为了将其作为容器销售饮料，基于一般消费者的常识，其在被控侵权棒棒杯产品上加贴与该餐饮店招牌一致的商品标签是为表明饮料的来源，而非棒棒杯的来源，而且被告辰福公司和被告郑辰公司在本案中所提供的证据也证明被控侵权棒棒杯产品系来源于另一被告黄岩塑料厂，因此，原审法院认定被告辰福公司和被告郑辰公司的加贴标签行为不属于制造被控侵权棒棒杯的行为。
其次，根据被告辰福公司和被告郑辰公司餐饮店的宣传单，其广告内容主要是宣传其餐饮食品，而非被控侵权棒棒杯产品，因此被告辰福公司和被告郑辰公司也未实施许诺销售被控侵权棒棒杯产品的行为。
最后，被告辰福公司和被告郑辰公司将被控侵权棒棒杯产品盛装饮料后对外销售的行为，以及被告辰福公司和被告郑辰公司单独销售被控侵权棒棒杯产品的行为，均属于销售被控侵权棒棒杯产品的行为。
综上，原审法院认为，被告辰福公司和被告郑辰公司未经许可，为生产经营目的销售被控侵权棒棒杯产品的行为，构成侵害两原告享有的外观设计专利权。
（二）被告黄岩塑料厂是否实施了侵害两原告外观设计专利权的行为根据两原告以及被告辰福公司和被告郑辰公司提交的证据，被告黄岩塑料厂通过阿里巴巴网站对外销售了yardglass系列饮料杯，根据该网站上的公司介绍，且被告黄岩塑料厂未到庭答辩及举证反驳，可以推定被告黄岩塑料厂是上述yardglass系列饮料杯的生产者。
经比对，在上述yardglass系列饮料杯中除销售给被告辰福公司和被告郑辰公司的两款被控侵权棒棒杯外，还有至少6款饮料杯（KJ-043、KJ-28、KJ-009、KJ-023、KJ-003、KJ-029）与两原告的外观设计专利构成近似。
因此，原审法院认定被告黄岩塑料厂未经许可生产、许诺销售及销售了侵害两原告外观设计专利权的产品，构成侵害外观设计专利权。
二、本案的民事责任承担问题（一）被告辰福公司和被告郑辰公司应当承担的民事责任根据专利法相关规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
在本案中，虽然被告辰福公司和被告郑辰公司提交了相关证据证明了其销售的被控侵权棒棒杯产品具有合法来源，但在诉讼过程中被告辰福公司和被告郑辰公司在收到诉状后仍然继续销售被控侵权棒棒杯产品，在主观上已经不符合“不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”这一构成要件，被告辰福公司和被告郑辰公司应当就收到诉状后销售被控侵权棒棒杯产品的侵权行为向原告乐果公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
（二）被告黄岩塑料厂应当承担的民事责任被告黄岩塑料厂未经许可生产、许诺销售及销售侵害了两原告外观设计专利权的产品，构成侵害外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
（三）关于赔偿数额原审法院认为，三被告各自实施了不同的侵权行为，应当各自承担赔偿责任。
根据专利法相关规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
在本案中，两原告认为赔偿数额应当参照专利许可使用费合理确定，并提交了相应的证据材料。
原审法院认为，鉴于权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，将参照两原告提交的《专利实施许可合同》约定的专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。
还将根据三被告实施侵权行为的时间段，确定其分别应向原告高笑非、原告乐果公司承担的赔偿数额。
另外，也将根据原告乐果公司提交的律师费、公证费等证据，酌情确定两原告为本案支付的合理开支。
关于销毁库存侵权产品的诉讼请求。
原审法院认为，在本案中，被控侵权棒棒杯产品本身已经是一个完整的侵权产品，因此“停止侵害”之侵权责任承担方式应当包括销毁库存侵权产品，且两原告亦有证据证明被告辰福公司和被告郑辰公司处存在前述侵权产品，故原审法院对于该项诉讼请求予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第二条、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十二条第二款之规定，判决：一、被告辰福公司、被告郑辰公司和被告黄岩塑料厂立即停止对原告乐果公司享有的名称为“杯（时尚酷饮）”的外观设计专利（专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8）的侵害，被告辰福公司、被告郑辰公司立即销毁库存侵权产品；
二、被告辰福公司、被告郑辰公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告乐果公司经济损失20，000元；
三、被告黄岩塑料厂应于判决生效之日起十日内赔偿原告高笑非经济损失100，000元；
四、被告黄岩塑料厂应于判决生效之日起十日内赔偿原告乐果公司经济损失50，000元；
五、被告辰福公司、被告郑辰公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告乐果公司为制止侵权行为所支付的合理开支5，000元；
六、被告黄岩塑料厂应于判决生效之日起十日内赔偿原告乐果公司为制止侵权行为所支付的合理开支10，000元。
本案一审案件受理费6，387.51元，由原告乐果公司和原告高笑非共同负担1，453.16元，由被告辰福公司和被告郑辰公司共同负担400元，由被告黄岩塑料厂负担4，534.35元。
判决后，被告黄岩塑料厂不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回两被上诉人对上诉人的诉请，并由两被上诉人承担本案全部诉讼费用。
其主要上诉理由为：一、一审法院判决程序不当，未告知上诉人相应的诉讼权利。
上诉人在一审过程中未收到任何有关开庭的传票通知以及一审原告提供的证据材料副本。
二、一审法院事实认定有误。
两被上诉人并无合法有效的专利权，其所持有的涉案专利并不符合专利权授予之条件。
被控侵权产品经与涉案专利权比对，二者具有明显区别，并不构成相似外观设计。
上诉人销售的被控侵权产品亦被国家知识产权局授予了外观设计专利权。
三、一审判决确定的赔偿数额不合理。
涉案专利系属技术含量最低级别的外观设计，创新程度十分有限，且系利用他人现有设计进行申请，故不应获得如此高额之赔偿。
被上诉人乐果公司和高笑非共同答辩认为：一、一审法院依法送达了全部诉讼材料，上诉人不参加庭审，亦无证据证明一审程序存在不当之处，相应法律后果应由其自行承担。
二、上诉人之证据不足以证明涉案专利的外观设计在涉案专利申请日前已被公开，其关于现有设计抗辩的理由不成立。
三、涉案专利与被控侵权产品相比，与其中一种构成相同，与其他构成近似，一审认定正确。
且上诉人在后申请获得之外观设计专利不能成为其不侵权的抗辩基础。
四、一审判决参照专利许可使用费，并衡量涉案专利产品可得利润的情况作出相应赔偿之认定并无不当，上诉人就此之理由不成立。
故请求本院依法驳回上诉人全部上诉请求。
原审被告辰福公司、郑辰公司共同答辩认为：认可上诉人提出的涉案专利属于现有设计的意见，且被控侵权产品与涉案外观设计既不相同也不相似。
二审中，上诉人黄岩塑料厂向本院提交以下证据材料：1、购销合同一份，用以证明早在涉案专利申请之前就已存在相应设计，涉案专利不属合法有效之专利。
2、外观设计专利证书一份，用以证明被控侵权产品系属上诉人之专利产品，而非侵权产品。
两被上诉人质证认为，对证据1之真实性、关联性均不认可，不能证明相关事实。
对证据2之真实性认可，关联性不认可。
两原审被告质证认为，对证据1之真实性、合法性无异议，关联性不足以充分证明现有设计抗辩之主张。
对证据2之真实性、合法性、关联性均无异议。
本院经审查认为，证据1购销合同虽系原件，但就其证明目的而言系孤证，上诉人在本院指定期限内又未提交其他相关证据对此予以佐证，且两被上诉人对该份证据真实性不予认可，故本院对该份证据依法不予采信。
证据2外观设计专利证书系原件，两被上诉人及两原审被告对其真实性均无异议，本院对该份证据真实性予以认可。
两被上诉人向本院提交上诉人网站网店页面打印件，用以证明上诉人在一审判决后至今仍在实施侵犯涉案专利权之行为，上诉人所称一审判决赔偿过高不能成立。
上诉人质证认为，对该份证据之真实性有异议，其中显示之产品已未在生产。
两原审被告质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。
本院经审查认为，该份证据系网页打印件，其浏览、打印过程未经公证，无法证明该份证据形成之时间，即不足以证明其证明目的，且上诉人及两原审被告对其真实性均不予认可，故本院对该份证据依法不予采信。
两原审被告未向本院提供新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人合伙人之一谢存领于2013年12月27日向国家知识产权局申请了名称为“饮料杯（南瓜）”的外观设计专利，并于2014年7月9日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4。
本院认为，上诉人据以提起上诉之焦点主要在于：一、一审程序是否失当。
二、涉案专利是否合法有效。
三、被控侵权产品与涉案专利是否构成相同或相似。
四、一审判决之赔偿金额是否合理。
就其一，本院经审查发现，原审法院就起诉状及证据材料附件、听证传票、开庭传票以及参加诉讼通知书、应诉通知书、举证通知书等完整诉讼材料一套，已于2014年10月21日向两被上诉人于一审提供、上诉人于二审期间明确之上诉人住所地予以寄送，后经向邮政部门查询，核实上述材料于同月23日由上诉人收取。
此外，本案一审承办法官于一审庭后致电上诉人合伙人谢存领，询问其是否收到法院寄送之相关诉讼材料。
谢存领表示已经收到相关诉讼材料，但认为本案诉讼与其无关，故表示不会参加本案诉讼。
相关电话记录业已记录留存。
本院认为，原审法院于本案一审审理期间相关程序并无不当，上诉人之主张亦无相应事实支持，本院依法不予采信。
就其二，本院认为，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，均不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其外观设计专利产品。
在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
本案中，涉案专利权系于2010年7月21日经国家知识产权局合法授权，目前尚在有效期内，亦无证据表明该专利已经相关法律程序被宣布无效，故其理应被认定合法有效且受到法律保护。
上诉人虽提出在涉案外观设计专利申请之前，上诉人已受国外客户委托开始生产相似产品、涉案专利系属现有设计以及涉案专利系上诉人销售给案外人并转售给被上诉人高笑非之主张，但均未提供充分有效之证据予以佐证，本院对此不予支持。
就其三，本院认为，法院认定外观设计是否相同或近似时，应根据授权外观设计与被控侵权产品之特征，以整体视觉效果进行综合判断。
被控侵权产品与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应认定二者近似。
本案二审中，被控侵权产品与涉案外观设计经当庭比对，二者主视图基本一致，仅在底部漏斗状杯体的弧度以及外表面纹理上存在细微差别，但就涉案产品之形状及功能而言，上述差别不足以对二者整体视觉效果产生显著影响。
即被控侵权产品之整体视觉效果与涉案专利设计并无实质性差异，构成近似设计。
原审法院对此认定准确，于法有据，本院依法予以维持。
此外，就上诉人主张之其就被控侵权产品具有合法外观设计专利，说明该产品与涉案外观设计不同，不构成对后者权利侵犯之理由。
本院认为，在外观设计专利侵权诉讼中，若原、被告皆援引其拥有之不同外观设计专利进行对抗，只要原告先于被告申请并获得专利授权，其即享有从其专利授权日始对他人实施其外观设计专利之禁止权，法院即应依据原告之专利，依法审查被控侵权产品是否落入其保护范围。
本案中，上诉人于二审期间提交之外观设计专利证书载明之专利申请日晚于涉案专利申请日及授权公告日，故其以此为依据就被控侵权产品与涉案外观设计不同而不构成侵权之主张，于法无据，本院不予认同。
就其四，本院认为，侵犯专利权之赔偿数额若就权利人之损失或侵权人之获益均难确定的，应参照该专利许可使用费之倍数合理确定。
本案一审中，两被上诉人向法院提交了涉案专利许可使用费之相应证据，上诉人及两原审被告均未能提供相应反证，原审法院参照上述证据载明之专利许可使用费金额倍数合理确定侵权赔偿数额，于法有据，并无不当，本院依法予以确认。
就上诉人所称涉案专利技术含量级别最低、创新程度有限，不应获得相应赔偿之主张，缺乏相应事实及法律支持，本院不予采纳。
综上所述，上诉人之主张皆因缺乏相应事实及法律之依据，本院均不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3，500元，由上诉人台州市黄岩凯佳塑料厂（普通合伙）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静代理审判员 陶 冶代理审判员 徐卓斌二〇一五年四月二十二日书 记 员 董尔慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；