湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂民三终字第00175号上诉人（原审原告）：上海红双喜股份有限公司，住所地：上海市金山区。

法定代表人：黄勇武，该公司董事长。

委托代理人：顾克，江苏驰宏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潜江市河中和购物广场，住所地：湖北省潜江市。

投资人：吴西城。

委托代理人：赵超云，该购物广场经理。

被上诉人（原审被告）：潜江市河中和购物广场浩口超市，住所地：湖北省潜江市。

负责人：吴西城。

委托代理人：赵超云，该超市经理。

上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因与被上诉人潜江市河中和购物广场（以下简称河中和广场）、被上诉人潜江市河中和购物广场浩口超市（以下简称浩口超市）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省汉江中级人民法院（2014）鄂汉江中民二初字第02005号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案。

上诉人红双喜公司的委托代理人顾克和被上诉人河中和广场、浩口超市的委托代理人赵超云到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

红双喜公司于2014年8月26日起诉称，红双喜公司依法享有第1232279号“”注册商标和第1246537号“”注册商标的专用权，浩口超市以营利为目的销售的羽毛球拍为假冒其注册商标的商品，侵犯了红双喜公司的注册商标专用权，请求判令河中和广场与浩口超市连带承担以下民事责任：1、立即停止侵犯红双喜公司注册商标专用权的行为；

2、赔偿红双喜公司经济损失3万元（人民币，下同）；

3、赔偿红双喜公司因制止侵权行为而支付的合理费用4089元；

4、在《潜江日报》上刊登声明，以消除对红双喜公司所造成的负面影响；

5、承担本案的一、二审诉讼费用。

一审法院经审理查明，上海文教用品公司于1998年12月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准“”注册商标，核定使用商品在第28类上，即球拍、球网、标枪、乒乓球台、举重器具、击剑器材、体育器材，商标注册号为1232279号。

2007年10月7日，上海文教用品公司将该商标转让给红双喜公司，并经国家工商行政管理总局商标局核准。

2008年11月27日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准续展，有效期至2018年12月20日。

1999年12月29日，红双喜公司使用在乒乓器材商品上的“”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

上海红双喜冠都体育用品有限公司于1999年2月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，取得注册号为第1246537号“”商标，核定使用在第28类商品上，即运动球类、乒乓球台、运动球拍、保龄球设备、球网、球架、举重器具、锻炼身体器材、击剑器材、拉力器、保龄球器械。

2007年10月7日，上海红双喜冠都体育用品有限公司将该商标转让给红双喜公司，并经国家工商行政管理总局商标局核准。

2008年11月27日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准续展，有效期至2019年2月13日。

河中和广场系个人独资企业，投资人为吴西城，于2005年10月27日成立，注册资本为100万元；

经营范围包括日用百货、家电、文具等，住所地为湖北省潜江市龙湾镇潜张路。

浩口超市系河中和广场依法设立并领取营业执照的分支机构，负责人为吴西城，经营范围包括日用百货、家电、文具等，住所地为湖北省潜江市浩口镇汉沙路16号。

浩口超市销售的被控侵权产品来源于案外人荆州市宏运文具批发公司，业主为曹庆云。

2013年10月25日，因红双喜公司诉讼取证需要，山东永圣律师事务所向山东省聊城市鲁西公证处申请对购物和鉴别过程进行保全证据公证。

2013年11月5日，该公证处的公证员付秀敏、焦明芳与山东永圣律师事务所指定的购买者徐飞来到位于湖北省潜江市浩口镇的“河中和广场浩口超市”，该店内存放“吴西城”等字样的营业执照。

徐飞对店铺外观进行了拍照，并以普通消费者的身份花费39元购买了标有“”和“”字样的羽毛球拍一副，并现场取得了盖有“吴西城42242919560313395169发票专用章”字样印章的发票和电脑小票各一张。

2013年11月23日，红双喜公司的工作人员范福昌对徐飞购买的物品进行拆封和鉴别，出具了产品鉴定书，鉴定结论为涉案产品非红双喜公司生产，系假冒红双喜公司商标的侵权产品。

付秀敏和焦明芳现场监督徐飞的购物和范福昌鉴别的全过程并对涉案产品进行了二次封存。

2013年11月30日，山东省聊城市鲁西公证处就该证据保全和鉴别行为出具了（2013）证经内字第1015号公证书。

红双喜公司为了办理上述公证事项，支付了公证费1000元。

2013年12月13日，红双喜公司到潜江市工商行政管理局查询河中和广场和浩口超市的工商登记信息，支付费用为50元。

红双喜公司当庭提交了山东省聊城市鲁西公证处封存的被控侵权产品。

经查验，公证封存实物的封条完好，打开封条，发现封存实物与公证书的描述及公证书所附的产品照片相一致。

经比对，被控侵权产品与红双喜公司生产的正品有以下区别：1、正品的球拍手柄底部有纯白色的“”和“”的标志，触摸有凹凸感，而被控侵权产品球柄的底部“”和“”标志为乳白色，没有凹凸感；

2、正品外包装拉链上的“”和“”标识的字体方向相同，而涉案侵权产品外包装拉链上的“”和“”标识的字体方向相反；

3、正品外包装的分割塑料膜有黑色包边，而涉案侵权产品没有。

一审法院认为，红双喜公司系第1232279号“”注册商标和第1246537号“”注册商标的合法受让人，上述商标目前处于有效期内。

红双喜公司在核定使用商品类别上和有效期内，享有的商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为和销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权。

浩口超市销售被控侵权产品上“”、“”标识与红双喜公司的第1232279号“”注册商标和第1246537号“”注册商标所使用的文字或字母相同，整体结构也相同，构成相同。

而根据红双喜公司的产品鉴定书及一审法院当庭勘验核实的情况，浩口超市销售被控侵权产品与红双喜公司的正品存在三处区别，并非红双喜公司所生产。

综上，浩口超市销售被控侵权产品的行为，足以造成相关公众对该商品的来源产生误认或混淆，故一审法院认定浩口超市销售被控侵权产品的行为侵犯了红双喜公司第1232279号和第1246537号注册商标专用权。

根据红双喜公司出具的产品鉴定书、法庭确认的公证封存产品与红双喜公司生产的同型号产品的当庭比对结果，可以认定浩口超市所销售的带有“”、“”商标的羽毛球拍不是由红双喜公司所生产，系侵犯红双喜公司商标专用权的商品。

浩口超市销售上述商品的行为系侵犯红双喜公司商标专用权的行为，其应当停止该销售行为，并承担其他民事责任。

根据《中华人民共和国个人独资企业法》第十四条第三款的规定，个人独资企业的分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担，故本案中浩口超市的民事责任由河中和广场承担。

关于河中和广场承担侵权责任的方式，红双喜公司要求河中和广场立即停止销售侵犯其注册商标专用权的羽毛球拍商品，属于制止侵权的合理要求，一审法院依法予以支持。

红双喜公司要求河中和广场在《潜江日报》上刊登声明，以消除对红双喜公司所造成的负面影响，结合河中和广场的经营地址、经营规模、侵权方式等因素认定河中和广场的侵权行为尚未对红双喜公司的商誉造成严重影响，故对红双喜公司该诉讼请求不予支持。

对红双喜公司要求河中和广场赔偿经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计34089元的诉请，因河中和广场已提供其与案外人的进货单据等证明其通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系、合理的价格，从他人处购买被控侵权产品，且主观上不知道其销售的是侵权产品，故根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，可以免除其赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国个人独资企业法》第十四条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、河中和广场于判决生效之日起停止销售侵犯红双喜公司第1232279号“”注册商标和第1246537号“”注册商标专用权的商品；

二、驳回红双喜公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费652元，由河中和广场负担502元，红双喜公司负担150元。

红双喜公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，并依法改判河中和广场与浩口超市连带赔偿红双喜公司经济损失34089元（含因制止侵权行为而支付的合理费用），在当地知名报刊上消除影响，承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

事实与理由：1、一审判决认定被上诉人实施了侵犯涉案商标专用权的行为，但未确定其承担赔偿责任，也未对此进行具体分析，属于事实不清。

应参考以下因素判定被上诉人的赔偿责任：⑴“”商标的知名度高显著性强。

1999年12月29日该商标被国家工商总局认定为中国驰名商标，2004年起“”系列产品连续被评为“中国名牌产品”；

⑵浩口超市的侵权情节。

浩口超市主观上存在侵权恶意，客观上销售被控侵权产品时间长、经营场所面积和规模较大，从不正规渠道进货，足以证明被上诉人对销售被控侵权产品持放任态度，主观恶性较大；

⑶知识产权保护的客观需要是让侵权人为其侵权行为付出较大代价，酌定较高的赔偿数额，以使其违法成本高于守法经营成本；

⑷河中和广场与浩口超市提供的证据无法证明被控侵权产品有合法来源，其虽然提供了供货单，但供货单存在格式不合法、与被控侵权产品缺乏关联性或者供货单真实来源无法确认等，不能被认定为《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款所规定的合法来源证明，其也没有说明提供者。

2、被上诉人的行为给上诉人的商业信誉造成不良影响，应承担消除影响的侵权责任。

河中和广场与浩口超市共同答辩称，红双喜公司的上诉请求不能成立，我方依法经营，销售的产品系从正规渠道进货，主观上不知道是侵害商标权产品，且2013年1月起销售被控侵权产品数量很少，不应当承担赔偿责任。

在二审举证期限内，双方当事人均没有提交证据。

二审经审理查明，一审查明的事实属实，应依法予以确认。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、河中和广场与浩口超市提出的合法来源抗辩理由能否成立；

二、如果成立，应如何承担民事责任。

关于适用法律的问题，新修改的商标法自2014年5月1日起施行，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（法释（2014）4号）第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；

涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”。

本案被控侵权行为发生在2013年11月5日，即商标法修改决定实施前，红双喜公司没有提交证据证明被控侵权行为持续至新修改商标法施行之后，故一审法院适用2013年8月30日修正，2014年5月1日施行的商标法第五十七条、第六十四条第二款有误。

本案应当适用《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第二次修正）第五十二条第（二）项、第五十六条第三款，对此，本院予以纠正。

关于河中和广场与浩口超市提出的合法来源抗辩理由能否成立的问题。

红双喜公司依法享有第1232279号“”和第1246537号“”的注册商标专用权，且上述商标目前处于有效期内，涉案商标专用权依法受法律保护。

注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，任何人未经商标权人许可，不得在相同或者类似商品上使用与该注册商标相同或者相近似的商标。

本院认为，浩口超市销售被控侵权产品侵犯了红双喜公司第1232279号“”和第1246537号“”注册商标专用权，应承担相应的法律责任。

《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第二次修正）第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”根据上述法律规定，合法来源抗辩理由成立应符合两个条件：一是销售者在主观上不知道所售商品侵犯了他人注册商标专用权，二是销售者能证明所售商品系合法取得并说明提供者。

就本案而言，河中和广场与浩口超市在一审提交了三组证据：1、荆州市宏运文具批发公司出具的供货单五份，供货单上载明的购买时间分别是：2013年1月8日、2013年1月9日、2013年6月1日、2013年10月10日、2013年12月15日，供货单上载明户主为曹庆云，五份供货单上均盖有公章；

2、荆州市宏运文具批发公司经营者曹庆云出具的证明两份，证明内容为上述五份供货单中的被控侵权产品均系从该公司购得，两份证明上均盖有公章和户主曹庆云签名；

3、被控侵权产品提供者的个体工商户营业执照壹份，营业执照上记载经营者为曹庆云，经营范围为文化用品批发零售。

本院认为，浩口超市从具有文化用品批发资格的曹庆云经营的荆州市宏运文具批发公司多次采购被控侵权产品，可以认定其尽到了合理审查义务，在主观上并不知道所售商品侵犯了他人的注册商标专用权；

同时，上述三组证据之间能够相互印证并形成证据链，证明被控侵权产品系通过合法的商品流通渠道取得并达到说明提供者的免责条件，故一审法院认定河中和广场与浩口超市关于合法来源抗辩的理由成立并无不当。

红双喜公司以河中和广场与浩口超市提供的供货单存在格式不合法、与涉案商品缺乏关联性或者供货单真实来源无法确认等为由，主张河中和广场与浩口超市合法来源抗辩不成立的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，红双喜公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但实体处理得当，本院依法予以维持。

本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国商标法》（2001年12月1日施行）第五十二条第（二）项、第五十六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费652元，由上海红双喜股份有限公司负担。

本判决为终审判决。