广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书（2015）穗荔法知刑初字第13号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人夏某，出生地安徽省全椒县，住安徽省全椒县。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年11月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现关押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人程某。
被告人宋某，出生地安徽省全椒县，住安徽省全椒县。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年11月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现关押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人何某。
广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉刑诉[2015]159号起诉书指控被告人夏某、宋某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年2月9日向本院提起公诉，本院同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
广州市荔湾区人民检察院指派检察员邓国杰出庭支持公诉，被告人夏某、宋某及其辩护人均到庭参加诉讼。
现已审理终结。
广州市荔湾区人民检察院指控：自2014年3月开始，被告人夏某租用本市荔湾区西堤二马路37号新文园国际数码城某档作为“好声音科技有限公司”的档口，销售假冒SΛMSUNG、sony、PHILIPS、beats等注册商标的耳机，以从中牟利。
期间，被告人夏某承租本市荔湾区新基路26号粤景电子城某房作为仓库，放置上述假冒注册商标的耳机，并雇请被告人宋某看管仓库和送货。
2014年11月3日，被告人夏某、宋某被公安机关抓获，并在上述档口内查获假冒SΛMSUNG、sony、PHILIPS、beats注册商标的耳机共41598盒（条），共价值人民币298836.2元。
公诉机关认为，被告人夏某、宋某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
被告人夏某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人宋某在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。
被告人夏某、宋某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。
提请法院对被告人夏某、宋某依法判处。
被告人夏某、宋某对公诉机关指控的犯罪事实、证据和罪名没有意见。
被告人夏某的辩护人发表如下辩护意见：1、部分涉案商品的商标与涉案注册商标不构成相同商标，本罪的“假冒注册商标”是指“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，“是完全相同，或与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标”，涉案的侵权商品与毕慈公司的商标不构成相同的商标，仅可能构成商标相近似甚至不相近似，只限于承担民事范畴的侵权责任，不应受刑事处罚，这部分商品应当予以排除；
2、涉案商品的非法经营额未达到规定的数额巨大，根据第1点的辩护意见，涉案的该部分商品销售金额应当剔除，涉案的SΛMSUNG、PHILIPS、sony耳机为未销售的侵权产品，应根据被告人供述的视为未销售侵权产品的标价，而不能根据销售单据上简单的记录确定已经销售的价格来计算犯罪数额；
3、PHILIPS的注册商标没有包含“耳机”这一核定使用商品，因此，被告人使用PHILIPS商标的商品不构成本罪；
4、被告人的行为属于犯罪未遂，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好并有悔罪表现。
综上，请求对被告人从轻或减轻处罚。
被告人宋某的辩护人发表如下辩护意见：1、部分涉案商品的商标与涉案注册商标不构成相同商标；
2、涉案商品的非法经营额未达到规定的数额巨大；
3、被告人的行为属于犯罪未遂，其只是一名从事仓库管理工作的普通员工，未参与销售工作，年收入仅二万多元，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，且被告人能如实供述其犯罪事实。
综上，请求对被告人从轻、减轻或免除刑事处罚。
经审理查明，2014年3月起，被告人夏某在其经营的位于广州市荔湾区西堤二马路37号新文园国际数码城的“好声音科技有限公司”内，销售假冒SΛMSUNG、sony、PHILIPS、beats注册商标的耳机并从中牟利。
期间，被告人夏某租用广州市荔湾区新基路26号粤景电子城某房用于存放上述假冒注册商标商品的仓库，并雇佣被告人宋某负责看管仓库及送货。
2014年11月3日，公安人员分别到上述的档口及仓库进行检查，缴获假冒SΛMSUNG、sony、PHILIPS、beats注册商标的耳机共41598盒（条）以及销售单据。
经统计，上述侵权商品的实际销售价格298836.2元。
上述事实，有广州市公安局荔湾区分局多宝派出所出具的受案登记表、抓获经过、破案经过，广州市公安局荔湾区分局出具的立案决定书，毕慈电器有限公司委托广东品安律师事务所的授权委托书、报案书、毕慈耳机的商标注册证，建议销售价格参考及鉴定报告，三星电子株式会社委托三星（中国）投资有限公司的授权书、三星（中国）投资有限公司的企业法人营业执照、三星（中国）投资有限公司委托广东品安律师事务所的授权书、SΛMSUNG耳机的商标注册证、鉴定报告及价格说明，索尼株式会社委托索尼（中国）有限公司、索尼（中国）有限公司广州分公司的授权委托书、索尼（中国）有限公司广州分公司的营业执照、sony耳机的商标注册证明、鉴定书、《关于无法提供价格证明的情况说明》，PHILIPS耳机的商标注册证、鉴定报告、价格说明，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，案发现场照片，涉案商品的照片，销售单据，广州市荔湾区价格认证中心出具的[2014]2395号价格鉴定不予受理通知书，证人肖某的证言，被告人夏某、宋某的供述，常住人口信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人夏某、宋某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩处。
公诉机关指控被告人夏某、宋某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控的罪名成立，本院予以支持。
对于辩护人称被告人销售的商品中使用的商标标识与被侵权的商标标识只是相近似甚至不相近似，不符合刑法规定的“相同的商标”定罪标准的辩护意见，经查，通过比对，侵权商品上使用的商标只是改变了毕慈公司的注册商标的字母大小写，其形状与注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，因此，被告人销售的耳机应认定为侵犯毕慈公司注册商标的商品，辩护人此方面的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于辩护人称PHILIPS商标没有“耳机”这一核定使用商品，经查，根据PHILIPS商标注册证，该商标核定使用商品包括商品分类第9类，PHILIPS注册商标续展注册有效期自2010年1月15日至2020年1月14日，根据《类似商品及服务区分表》，现第9类类别包含“耳机”该商品，因此，被告人销售的PHILIPS耳机应认定为侵犯菲利浦公司注册商标的商品，辩护人此方面的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于辩护人称本案犯罪数额的认定应以被告人的供述为准的辩护意见，经查，有在被告人档口缴获的销售单据、侵权产品的型号相互印证证实了侵权商品的实际销售价格，对于未销售的侵权产品的价值按照其过往销售的单据所记载的价格来计算本案的犯罪数额并无不当，辩护人上述的辩护意见无理，本院不予采纳。
本案中的侵权产品尚未销售即被公安机关查获，被告人夏某、宋某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚，辩护人此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。
被告人夏某是涉案档口的经营者，在本案中是主犯，被告人宋某是受雇于被告人夏某负责看管仓库及送货并每月领取固定的工资，在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚，辩护人此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。
被告人夏某、宋某归案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚，辩护人此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。
根据被告人夏某、宋某的犯罪情节及悔罪表现，可以对两被告人适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第六条、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第九条、第十二条之规定，判决如下：一、被告人夏某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库。
）二、被告人宋某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库。
）三、依法扣押的假冒注册商标的商品一批（详见扣押物品清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局负责执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。