四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）川知民终字第46号上诉人（一审被告）程蓉，女，汉族，1970年1月27日出生，绵阳城区青韵物资商贸经营部经营者。

被上诉人（一审原告）广州美即化妆品有限公司，住所地：广东省广州市番禺区石壁屏一桥大路20号。

法定代表人邓绍坤，董事长。

委托代理人张义强，四川英冠律师事务所律师。

上诉人程蓉因与被上诉人广州美即化妆品有限公司（以下简称美即公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年4月1日受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月5日公开开庭审理了本案。

上诉人程蓉、被上诉人美即公司的委托代理人张义强到庭参加本案诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2009年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，佘雨原取得第5639389号“mG”注册商标，该商标有效期自2009年10月28日至2019年10月27日，核定使用商品类别为第3类：化妆品、化妆品清洗剂、皮肤增白霜、洗发液、非医用沐浴盐、护发素、洗面奶、美容面膜等。

2010年11月13日，经国家商标局核准，上述商标转让至美即控股有限公司。

2010年11月14日，美即控股有限公司与美即公司签订《注册商标独占使用许可合同》，许可美即公司在中华人民共和国境内独占性使用涉案注册商标，期限自2010年11月14日至2019年10月27日，并约定合同存续期间，如遭第三方侵权，美即公司有权以自己的名义追究侵权人员和单位的法律责任。

2013年11月21日下午，四川省绵阳市国证公证处（以下简称国证公证处）的公证员宋世贵、公证工作人员张婷婷及美即公司委托的代理人向云来到绵阳市花园批发市场B3区－64号“青韵日化”商铺，向云当着公证人员的面在该商铺购买了美即面膜10片（燕窝润养净白4片、维他命E净白补湿3片，海洋冰泉补水3片）及欧芭洗护1套，向云支付了155元人民币后，“青韵日化”商铺的售货员出具了《收据》1张，向云向该商铺索要名片1张。

张婷婷制作了《现场工作记录》1份，并对所购买的物品进行了拍照和封存。

2013年11月21日，美即公司出具《鉴定书》1份，证明2013年11月21日，美即公司委托的代理人向云在国证公证处公证人员的陪同下，在绵阳市花园批发市场B3区-64号“青韵日化”商铺购买的标注“mG”字样的商品不是该公司生产或者授权生产的产品，为侵犯美即公司“mG”注册商标专用权的产品。

绵阳城区青韵物资商贸经营部成立于2010年10月26日，系个体工商户，经营者为程蓉，经营地址为绵阳市花园批发市场B3区1楼64号，经营范围为日用百货、化妆品、洗涤用品等批发、零售。

美即公司认为，程蓉未经许可，在其经营场所内大量销售侵犯美即公司注册商标专用权的商品，其行为侵犯了美即公司的注册商标专用权，严重影响了美即公司的声誉，给美即公司造成了巨大的经济损失，请求人民法院判决：1.程蓉赔偿美即公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计2万元；

2.本案诉讼费用由程蓉承担。

一审法院认为，美即公司经美即控股有限公司许可，获得了“mG”注册商标在中华人民共和国境内的独占许可使用权，应受法律保护。

程蓉未经美即公司许可，以营利为目的，销售侵犯美即公司注册商标专用权的商品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，美即公司未能举证证明该公司的实际损失和程蓉的侵权所得，故一审法院根据本案的具体情况，综合考虑程蓉的主观过错、侵权行为性质、侵权产品数量、销售金额、商铺的营业面积、美即公司为维权所支付的费用等，确定程蓉的赔偿数额为8000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第二款之规定，判决如下：一、程蓉于本判决生效之日起十日内赔偿美即公司经济损失8000元；

二、驳回美即公司的其他诉讼请求。

如程蓉未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费300元，由程蓉负担。

宣判后，程蓉不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由为：1.国证公证处进行证据保全的公证程序不合法，涉案《公证书》无法律效力，不能作为定案的依据。

国证公证处的公证人员在进行证据保全公证时，未对现场保全物进行拍照、全程摄像和封存，事后也没有让该公证事项的利害关系人程蓉在照片上签字，违反了《公证程序规则》第三十条关于“在向当事人、公证事项的利害关系人、证人或者有关单位、个人核实或者收集有关公证事项的证明材料时，需要摘抄、复印（复制）有关资料、证明原件、档案材料或者对实物证据照相并作文字描述记载的，摘抄、复印（复制）的材料或者物证照片及文字描述记载应当与原件或者物证相符，并由资料、原件、物证所有人或者档案保管人对摘抄、复印（复制）的材料或者物证照片及文字描述记载核对后签名或者盖章”的规定，故涉案《公证书》不能证明该《公证书》所附照片中的保全物是在程蓉处购买，程蓉对国证公证处是否实际进行过证据保全持有异议。

并且，从涉案《公证书》的表述上看，公证人员是在购买行为结束后，将所购物品带回公证处进行拍照、复制、封存，其公证程序明显不合法，公证的“事实”与客观事实严重不符。

2.美即公司提供的《收据》上所加盖的印章并非程蓉经营的商铺的印章，该《收据》上的签字也并非程蓉所签，故一审法院认定事实错误。

3.程蓉没有销售侵犯美即公司注册商标专用权的商品，也就不存在侵犯美即公司商标权的行为，故不应承担任何赔偿责任。

4.本案的案号为（2013）绵民初字第38号，该案明显超过审理期限，程序严重违法。

综上，一审判决认定事实及适用法律错误，程序违法，请求二审法院：1.撤销一审判决；

2.改判驳回美即公司的全部诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用由美即公司承担。

被上诉人美即公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回程蓉的上诉请求，维持一审判决。

在二审诉讼期间，美即公司未向本院提交新的证据材料，程蓉向本院提交了三组证据材料：第一组证据为两张名片，第一张名片上载有“青韵日化程蓉”、“地址：绵阳花园批发市场B3区-64#”、“电话23507571398012****”等信息；

第二张名片上载有“青韵物资商贸程蓉”、“地址：绵阳花园批发市场B3区1楼64#”、“电话：13778118335153083187980816-235075713980128109”等信息，拟证明美即公司提供的名片与程蓉经营的商铺的名片不一致。

第二组证据为三枚印章，印章的名称分别为“绵阳城区青韵物资商贸经营部”、“绵阳城区青韵物资商贸经营部发票专用章”、“绵阳城区青韵物资商贸经营部财务专用章”，拟证明美即公司提供的《收据》上加盖的印章与程蓉经营的商铺的印章不相符。

第三组证据为三张四川省绵阳市国家税务局通用机打发票，发票上载明的收款单位均为“绵阳城区青韵物资商贸经营部”，日期分别为2013年8月5日、2013年8月6日、2013年11月1日，金额分别为400元、520元、8497元，拟证明程蓉经营的商铺对高于100元的商品出具的都是专用发票，不提供收据，美即公司提供的《收据》与程蓉经营的商铺出具的票据不一致。

美即公司对以上证据的质证意见为：1.第一组证据中名片的印制方式和反映的信息和涉案《公证书》所附名片反映的信息基本一致。

2.第二组证据中的三枚印章在2010年前已经刻制，程蓉在一审开庭前后均未向法院提供，不属于新证据；

涉案《公证书》能证明涉案《收据》是美即公司的代理人从程蓉经营的商铺中取得，该《收据》是程蓉经营的商铺出具，该《收据》上的印章系该商铺所盖。

3.第三组证据中的发票均为2013年出具，程蓉在一审诉讼期间均未向法院提供，不属于新证据；

对第三组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。

本院另查明：1.国证公证处就涉案公证行为制作了（2013）绵国证证字第1875号《公证书》，该公证处公证人员封存的面膜的包装上以较大字体标注了“mG”字样。

2.（2013）绵国证证字第1875号《公证书》所附《收据》上加盖的印章的单位名称为“绵阳城区青韵物资商贸经营部”，载明的金额为“155元”；

上述《公证书》所附名片上载有“青韵日化王发聪程蓉1398012****”、“地址：绵阳花园批发市场B3区-64#”、“电话：235****”等信息。

本院认为：1.第一组证据中名片上载明的经营者的姓名、电话、地址等信息与涉案《公证书》所附名片上载明的信息一致，故程蓉提交的该组证据不能证明程蓉经营的商铺使用的名片与涉案《公证书》所附名片不一致；

2.第二组证据中三枚印章的单位名称均为“绵阳城区青韵物资商贸经营部”，与涉案《公证书》所附《收据》上加盖的印章的单位名称一致，故该组证据不能证明涉案《收据》上加盖的印章与程蓉经营的商铺使用的印章不符；

3.第三组证据中发票上载明的单位名称与涉案《公证书》所附《收据》上加盖的印章的单位名称相同，故该组证据不能证明涉案《公证书》所附《收据》与程蓉经营的商铺出具的票据不一致。

综上，程蓉提供的证据不能证明程蓉经营的商铺未提供涉案《公证书》所附的《收据》及名片，也不能证明该《收据》上的印章不是程蓉经营的商铺加盖，故本院对程蓉提供的以上证据不予采信。

本院依法确认一审判决查明的事实。

本院经审理认为，二审诉讼涉及的主要争议问题是：1.涉案公证行为是否存在程序违法的问题？

2.程蓉是否实施了侵犯美即公司注册商标专用权的行为并应承担相应的赔偿责任？

3.一审法院是否存在程序违法的问题？

一、关于涉案公证行为是否存在程序违法的问题根据《中华人民共和国公证法》第二条的规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

涉案公证行为是对美即公司委托的代理人向云在绵阳市花园批发市场B3区-64号“青韵日化”商铺购买面膜等商品并从该商铺当场取得《收据》和名片的这一行为进行公证，不属于《公证程序规则》第三十条规定的“在向当事人、公证事项的利害关系人、证人或者有关单位、个人核实或者收集有关公证事项的证明材料时，需要摘抄、复印（复制）有关资料、证明原件、档案材料或者对实物证据照相并作文字描述记载的，摘抄、复印（复制）的材料或者物证照片及文字描述记载应当与原件或者物证相符，并由资料、原件、物证所有人或者档案保管人对摘抄、复印（复制）的材料或者物证照片及文字描述记载核对后签名或者盖章”的情形，故程蓉提出涉案公证行为应受《公证程序规则》第三十条规制、涉案公证存在程序违法的理由不能成立，本院不予支持。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。

由于程蓉并未提供充分证据推翻涉案《公证书》所证明的事实，亦未提供证据证明该《公证书》已被撤销，故本院对该《公证书》的证明效力予以确认，对该《公证书》所证明的事实予以采信。

二、关于程蓉是否实施了侵犯美即公司注册商标专用权的行为并应承担相应的赔偿责任的问题美即公司经美即控股有限公司许可，享有在中华人民共和国境内独占使用涉案注册商标的权利。

他人未经美即公司许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与涉案注册商标相同或近似的商标。

本案中，程蓉销售的面膜经美即公司鉴定，不是该公司生产或授权生产的产品。

程蓉销售的面膜与涉案注册商标核定使用的商品相同。

经比对，程蓉销售的面膜在包装上以较大字体标注的“mG”字样与涉案注册商标在视觉上基本无差别，容易使相关公众认为该面膜系美即公司生产或与美即公司有特定联系，造成相关公众混淆或误认，故程蓉销售的面膜在包装上使用的“mG”字样与涉案注册商标构成相同商标。

综上，程蓉销售的面膜应认定为侵犯涉案注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为，故一审判决认定程蓉销售被控侵权商品的行为侵犯了美即公司的注册商标专用权，并无不当。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等侵权责任。

一审法院根据美即公司的诉讼请求，在美即公司未能提供证据证明其因被侵权所遭受的损失或程蓉因侵权所获得的利益的情况下，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，综合考虑程蓉的主观过错、侵权行为性质、侵权产品数量、销售金额、商铺的营业面积、美即公司为维权所支付的费用等因素，确定程蓉的赔偿数额为8000元，并无不当。

三、关于一审法院是否存在程序违法的问题经查，本案的一审案号应为“（2014）绵民初字第38号”，一审判决将案号书写为“（2013）绵民初字第38号”，应系笔误，本院予以纠正。

程蓉据此提出一审法院存在审理本案超过审理期限、程序严重违法的主张无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人程蓉的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费300元，由上诉人程蓉负担。

本判决为终审判决。