四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）川知民终字第47号上诉人（一审被告）程蓉，女，汉族，1970年1月27日出生，绵阳城区青韵物资商贸经营部经营者。

被上诉人（一审原告）欧芭化妆品（厦门）有限公司，住所地：福建省厦门市思明区嘉禾路267号10G之三。

法定代表人蔡艺卓，董事长。

委托代理人张义强，四川英冠律师事务所律师。

上诉人程蓉因与被上诉人欧芭化妆品（厦门）有限公司（以下简称欧芭公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年4月1日受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月5日公开开庭审理了本案。

上诉人程蓉、被上诉人欧芭公司的委托代理人张义强到庭参加本案诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2003年5月7日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，蔡艺卓取得第3082745号“oba”注册商标，该注册商标的核定使用商品类别为第3类：香波、护发素、洗面奶、化妆品、发胶、发乳等，有效期自2003年5月7日至2013年5月6日。

2013年3月8日，经国家商标局核准，上述商标的注册有效期续展至2023年5月6日。

2012年4月20日，经国家商标局核准，上述商标转让至欧芭公司。

2013年11月21日，欧芭公司的委托代理人向云及四川省绵阳市国证公证处（以下简称国证公证处）的工作人员在绵阳市花园批发市场B3区-64号“青韵日化”商铺购买了欧芭洗护产品一套及美即面膜10片，并从该商铺当场取得《收据》一张和名片一张，《收据》的金额为155元。

国证公证处工作人员制作了《现场工作记录》一份，并将所购买的物品进行了拍照和封存。

欧芭公司于2013年12月4日向国证公证处缴纳了公证费1000元。

2013年11月21日，欧芭公司出具《鉴定书》一份，证明2013年11月21日，该公司的委托代理人向云在国证公证处公证人员的陪同下，在绵阳市花园批发市场B3区-64号“青韵日化”商铺购买的标注“oba”字样的产品，不是该公司生产或授权生产的产品，是侵犯该公司“oba”注册商标专用权的产品。

绵阳城区青韵物资商贸经营部成立于2010年10月26日，系个体工商户，经营者为程蓉，经营地址为绵阳市花园批发市场B3区1楼64号，经营范围为日用百货、化妆品、洗涤用品等批发、零售。

欧芭公司认为，程蓉未经许可，在其经营场所内大量销售侵犯欧芭公司注册商标专用权的商品，其行为侵犯了欧芭公司的注册商标专用权，严重影响了欧芭公司的声誉，给欧芭公司造成了巨大的经济损失，请求人民法院判决：1.程蓉赔偿欧芭公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计2万元；

2.本案诉讼费用由程蓉承担。

一审法院认为，欧芭公司通过转让获得了“oba”注册商标的专用权，应受法律保护。

程蓉未经欧芭公司许可，以营利为目的，销售侵犯欧芭公司注册商标专用权的商品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，欧芭公司未能举证证明该公司的实际损失和程蓉的侵权所得，故一审法院根据本案的具体情况，综合考虑程蓉的主观过错、侵权行为性质、侵权产品数量、销售金额、商铺的营业面积、欧芭公司为维权所支付的费用等，确定程蓉的赔偿数额为8000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第二款之规定，判决如下：一、程蓉于本判决生效之日起十日内赔偿欧芭公司经济损失8000元；

二、驳回欧芭公司的其他诉讼请求。

如程蓉未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费300元，由程蓉负担。

宣判后，程蓉不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由为：1.国证公证处进行证据保全的公证程序不合法，涉案《公证书》无法律效力，不能作为定案的依据。

国证公证处的公证人员在进行证据保全公证时，未对现场保全物进行拍照、全程摄像和封存，事后也没有让该公证事项的利害关系人程蓉在照片上签字，违反了《公证程序规则》第三十条关于“在向当事人、公证事项的利害关系人、证人或者有关单位、个人核实或者收集有关公证事项的证明材料时，需要摘抄、复印（复制）有关资料、证明原件、档案材料或者对实物证据照相并作文字描述记载的，摘抄、复印（复制）的材料或者物证照片及文字描述记载应当与原件或者物证相符，并由资料、原件、物证所有人或者档案保管人对摘抄、复印（复制）的材料或者物证照片及文字描述记载核对后签名或者盖章”的规定，故涉案《公证书》不能证明该《公证书》所附照片中的保全物是在程蓉处购买，程蓉对国证公证处是否实际进行过证据保全持有异议。

并且，从涉案《公证书》的表述上看，公证人员是在购买行为结束后，将所购物品带回公证处进行拍照、复制、封存，其公证程序明显不合法，公证的“事实”与客观事实严重不符。

2.欧芭公司提供的《收据》上所加盖的印章并非程蓉经营的商铺的印章，该《收据》上的签字也并非程蓉所签，故一审法院认定事实错误。

3.程蓉没有销售侵犯欧芭公司注册商标专用权的商品，也就不存在侵犯欧芭公司商标权的行为，故不应承担任何赔偿责任。

综上，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院：1.撤销一审判决；

2.改判驳回欧芭公司的全部诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用由欧芭公司承担。

被上诉人欧芭公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回程蓉的上诉请求，维持一审判决。

在二审诉讼期间，欧芭公司未向本院提交新的证据材料，程蓉向本院提交了三组证据材料：第一组证据为两张名片，第一张名片上载有“青韵日化程蓉”、“地址：绵阳花园批发市场B3区-64#”、“电话23507571398012****”等信息；

第二张名片上载有“青韵物资商贸程蓉”、“地址：绵阳花园批发市场B3区1楼64#”、“电话：13778118335153083187980816-235075713980128109”等信息，拟证明欧芭公司提供的名片与程蓉经营的商铺的名片不一致。

第二组证据为三枚印章，印章的名称分别为“绵阳城区青韵物资商贸经营部”、“绵阳城区青韵物资商贸经营部发票专用章”、“绵阳城区青韵物资商贸经营部财务专用章”，拟证明欧芭公司提供的《收据》上加盖的印章与程蓉经营的商铺的印章不相符。

第三组证据为三张四川省绵阳市国家税务局通用机打发票，发票上载明的收款单位均为“绵阳城区青韵物资商贸经营部”，日期分别为2013年8月5日、2013年8月6日、2013年11月1日，金额分别为400元、520元、8497元，拟证明程蓉经营的商铺对高于100元的商品出具的都是专用发票，不提供收据，欧芭公司提供的《收据》与程蓉经营的商铺出具的票据不一致。

欧芭公司对以上证据的质证意见为：1.第一组证据中名片的印制方式和反映的信息和涉案《公证书》所附名片反映的信息基本一致。

2.第二组证据中的三枚印章在2010年前已经刻制，程蓉在一审开庭前后均未向法院提供，不属于新证据；

涉案《公证书》能证明涉案《收据》是欧芭公司的代理人从程蓉经营的商铺中取得，该《收据》是程蓉经营的商铺出具，该《收据》上的印章系该商铺所盖。

3.第三组证据中的发票均为2013年出具，程蓉在一审诉讼期间均未向法院提供，不属于新证据；

对第三组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。

本院另查明：1.国证公证处就涉案公证行为制作了（2013）绵国证证字第1874号《公证书》，该公证处公证人员封存的洗护产品包括洗发乳霜和护发乳霜各1瓶，上述洗护产品的包装上以较大字体标注了“oba”字样。

2.（2013）绵国证证字第1874号《公证书》所附《收据》上加盖的印章的单位名称为“绵阳城区青韵物资商贸经营部”；

上述《公证书》所附名片上载有“青韵日化王发聪程蓉1398012****”、“地址：绵阳花园批发市场B3区-64#”、“电话：235****”等信息本院认为：1.第一组证据中名片上载明的经营者的姓名、电话、地址等信息与涉案《公证书》所附名片上载明的信息一致，故程蓉提交的该组证据不能证明程蓉经营的商铺使用的名片与涉案《公证书》所附名片不一致；

2.第二组证据中三枚印章的单位名称均为“绵阳城区青韵物资商贸经营部”，与涉案《公证书》所附《收据》上加盖的印章的单位名称一致，故该组证据不能证明涉案《收据》上加盖的印章与程蓉经营的商铺使用的印章不符；

3.第三组证据中发票上载明的单位名称与涉案《公证书》所附《收据》上加盖的印章的单位名称相同，故该组证据不能证明涉案《公证书》所附《收据》与程蓉经营的商铺出具的票据不一致。

综上，程蓉提供的证据不能证明程蓉经营的商铺未提供涉案《公证书》所附的《收据》及名片，也不能证明该《收据》上的印章不是程蓉经营的商铺加盖，故本院对程蓉提供的以上证据不予采信。

本院依法确认一审判决查明的事实。

本院经审理认为，二审诉讼涉及的主要争议问题是：1.涉案公证行为是否存在程序违法的问题？

2.程蓉是否实施了侵犯欧芭公司注册商标专用权的行为并应承担相应的赔偿责任？

一、关于涉案公证行为是否存在程序违法的问题根据《中华人民共和国公证法》第二条的规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

涉案公证行为是对欧芭公司委托的代理人在绵阳市花园批发市场B3区-64号“青韵日化”商铺购买洗护产品等商品并从该商铺当场取得《收据》和名片的这一行为进行公证，不属于《公证程序规则》第三十条规定的“在向当事人、公证事项的利害关系人、证人或者有关单位、个人核实或者收集有关公证事项的证明材料时，需要摘抄、复印（复制）有关资料、证明原件、档案材料或者对实物证据照相并作文字描述记载的，摘抄、复印（复制）的材料或者物证照片及文字描述记载应当与原件或者物证相符，并由资料、原件、物证所有人或者档案保管人对摘抄、复印（复制）的材料或者物证照片及文字描述记载核对后签名或者盖章”的情形，故程蓉提出涉案公证行为应受《公证程序规则》第三十条规制、涉案公证存在程序违法的理由不能成立，本院不予支持。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。

由于程蓉并未提供充分证据推翻涉案《公证书》所证明的事实，亦未提供证据证明该《公证书》已被撤销，故本院对该《公证书》的证明效力予以确认，对该《公证书》所证明的事实予以采信。

二、关于程蓉是否实施了侵犯欧芭公司注册商标专用权的行为并应承担相应的赔偿责任的问题欧芭公司经转让取得了涉案注册商标的专用权，其权利合法有效，应受法律保护。

他人未经欧芭公司许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与涉案注册商标相同或近似的商标。

本案中，程蓉销售的洗护产品包括洗发乳霜和护发乳霜，经欧芭公司鉴定，上述产品不是该公司生产或授权生产的产品。

程蓉销售的洗护产品与涉案商标核定使用的商品相同。

经比对，程蓉销售的洗护产品在包装上以较大字体标注的“oba”字样与涉案注册商标在视觉上基本无差别，容易使相关公众认为该洗护产品系欧芭公司生产或与欧芭公司有特定联系，造成相关公众混淆或误认，故程蓉销售的洗护产品在包装上使用的“oba”字样与涉案注册商标构成相同商标。

综上，程蓉销售的洗护产品应认定为侵犯涉案注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为，故一审判决认定程蓉销售被控侵权商品的行为侵犯了欧芭公司的注册商标专用权，并无不当。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等侵权责任。

一审法院根据欧芭公司的诉讼请求，在欧芭公司未能提供证据证明其因被侵权所遭受的损失或程蓉因侵权所获得的利益的情况下，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，综合考虑程蓉的主观过错、侵权行为性质、侵权产品数量、销售金额、商铺的营业面积、欧芭公司为维权所支付的费用等因素，确定程蓉的赔偿数额为8000元，并无不当。

综上，上诉人程蓉的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费300元，由上诉人程蓉负担。

本判决为终审判决。