广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）深中法知刑终字第71号原公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张哲，住广东省深圳市南山区。

被告于2014年10月22日被抓获，同日被刑事拘留，2014年11月27日被逮捕，现羁押于广东省深圳市南山区看守所。

辩护人谢连喜，广东意本律师事务所律师。

辩护人梁武红，广东意本律师事务所实习律师。

广东省深圳市南山区人民法院审理广东省深圳市南山区人民检察院指控原审被告人张哲犯假冒注册商标罪一案，于二Ο一五年五月二十六日作出（2015）深南法知刑初字第6号刑事判决。

宣判后，原审被告人张哲不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，以及讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2014年6月底，被告人张哲租赁深圳市南山区XX街道XX号，在二楼开办了一间小加工厂。

为赚取加工费，2014年8月10日，张哲从一名QQ名叫“阿光”的男子处拿到300部贴有“S∧MSUNG”注册商标的手机物料，在未获得三星公司的授权及同意下，私自进行加工生产。

2014年9月1日，公安机关对上述加工厂进行查处，现场查扣标有“S∧MSUNG”商标的手机243部。

经三星公司委托的广州盛祥企业管理有限公司鉴定，上述查扣的涉案手机均为假冒“S∧MSUNG”注册商标的商品。

经深圳市价格认证中心鉴定，按被侵权产品市场中间价格计算，涉案假冒“S∧MSUNG”手机价值人民币786412元。

第8494299号商标“S∧MSUNG”的权利人系三星株式会社（以下简称三星公司），其注册地址为韩国XX道XX市XX区XX洞XX番地，前述商标的核定使用商品范围为第9类商品，包括手提电话、智能电话等；

2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局认定上述商标为驰名商标。

原审法院认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、鉴定证明、价格鉴定报告、被告人供述与辩解、现场勘验笔录和照片。

据此，原审法院认为，被告人张哲未经“S∧MSUNG”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币786412元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，被告人亦当庭认罪。

本案中，由于侵权产品没有标价也无法查清其实际销售价格，按照被侵权产品的市场中间价格计算得出的深价鉴（2014）1303号价格鉴定结论书的价格鉴定结论符合法律规定，本院依法予以采信，对被告人及其辩护人提出的鉴证价格过高的意见，无法律依据，本院不予采纳。

原审法院综合全案事实、情节及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项、第十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人张哲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币150000元；

二、对查获的假冒“S∧MSUNG”注册商标的手机243部，由扣押机关依法予以销毁。

宣判后，原审被告人张哲上诉提出：1、请求依法撤销（2015）深南法知刑初字第6号刑事判决书；

2、请求依法对上诉人减轻刑事处罚并对一审判处上诉人的罚金进行改判。

上诉理由：一、（一）一审判决不予采信第一份价格鉴定意见书而是错误采信了第二份鉴定结论。

（二）针对假冒注册商标的商品尚未销售时，其非法经营数额如何确定。

本案中“以假卖假”的销售方式决定了从其处购买手机的人必然知道这些手机是假冒的，因而其非法经营数额只能按照假冒产品本身的每部300元的销售价格进行计算，而不能按照被侵权产品的市场中间价格计算。

（三）一审庭审中，上诉人当庭供述、归案后的第一次讯问笔录供述的涉案假冒手机的销售价格是一致的，证人以及辩护人调查的同型号同品牌手机其销售价格都在300元至350元之间。

足以证明委托方“阿光”对涉案手机的销售价格只是每部300元左右是可信的。

深圳市价格认证中心作出的第一份鉴定结论书完全符合本案的客观事实。

二、一审判决采信第二份鉴定结论书是适用法律错误。

虽然上诉人只是为委托人“阿光”组装手机，无法提供该批假冒产品销售价格的书面证据，但通过原审法庭调查，上诉人的供述、四位证人的证言均能够证明委托人“阿光”的销售价格只有每部300元，该300元就是涉案手机的标价。

辩护人从华强北明通数码城XX店购买手机的票据和提供的现场视频，均能反映涉案手机在深圳市市场的交易惯例及销售价格，能够印证该标价是客观存在的。

而深圳市价格认证中心无视委托方“阿光”的实际销售标价，跳跃式的按照被侵权产品市场中间价进行计算，作出的第二份深价鉴（2015）10808号价格鉴定结论书，严重背离了司法解释的规定。

三、上诉人在本案中系从犯，应当减轻处罚。

上诉人作为委托方阿光的帮助犯，只是为阿光实施侵权行为起到一个帮助作用；

加之涉案的手机全部被查获，尚未流入社会，对社会的危害性相对较小。

以上这些，均能够证明对上诉人判处缓刑具有一定的可行性。

四、一审判处上诉人150000元罚金违背了罪责刑相适应原则。

上诉人涉嫌非法经营数额应当只有78675元，刚到量刑的起点；

上诉人只是按照委托方的要求，将每部手机逐一用螺丝固定和进行清洗、组装，再按每部7元收取加工费。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。

请深圳市中级人民法院查清本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。

上诉人在二审期间未提交证据。

本院审理查明的上诉人张哲假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。

本院认为：上诉人张哲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，上诉人张哲的行为已构成假冒注册商标罪，且非法经营额达人民币786412元，情节特别严重，应依法予以惩罚。

关于上诉人提出判刑偏重的意见。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

本案非法经营额达人民币786412元，属于情节特别严重，应当适用《刑法》第二百一十三条规定的“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”进行判处。

至于上诉人提出两次鉴定的问题，这是司法机关在侦查案件时，根据案件查明事实的需要而作出的，该侦查手段不违反法律规定，第二次鉴定符合案件的实际情况，鉴定结论符合法律规定，应当予以采纳。

上诉人请求法院采纳第一次鉴定结论，理由不充分，也不符合法律规定，本院不予采纳。

至于上诉人提出其为从犯问题，本案的犯罪事实是否涉及到上诉人所称的“阿光”以及“阿光”在犯罪过程中所起的作用、“阿光”行为是否构成犯罪等，需要司法机关的侦查。

本案系根据上诉人的行为以及上诉人的犯罪事实，法院对上诉人作出的惩处，上诉人认为其是从犯缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

原审法院对上诉人的判处已经考虑了上诉人张哲犯罪事实，在量刑和罚金中已经予以体现。

原审法院对上诉人的判处符合法律规定，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　于　 春　 辉代理审判员　费　　　　晓代理审判员　杨　 馥　 维二〇一五年七月三十一日书　记　员　刘绍君（兼）附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。