广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第107号上诉人(原审被告)：揭阳市榕创五金电器有限公司。

住所地：广东省揭阳空港经济区。

法定代表人：黄创建。

委托代理人：黄喜明，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。

委托代理人：张梧桐，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：林明海，男，汉族，住址：广东省汕头市潮南区。

委托代理人：林少丹，广东潮之荣律师事务所律师。

委托代理人：郑嘉成，广东潮之荣律师事务所实习律师。

上诉人揭阳市榕创五金电器有限公司（以下简称榕创公司）因与被上诉人林明海侵害外观设计专利权（专利号为ZL2013303××××2。

X）纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2014）汕中法知民初字第117号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

林明海于2014年9月23日向原审法院起诉称：林明海于2013年7月31日向国家知识产权局申请了名称为“折叠LED台灯（1039棒棒糖）”的外观设计专利，同年12月11日获得授权，专利号为ZL20133036××××.X，专利权至今有效。

2013年年底，林明海发现榕创公司生产销售的型号为“1039”的台灯侵犯了林明海的专利权，经对比，在外观设计、尺寸大小、工业应用等方面上与本案专利产品都一致。

另外，榕创公司在其公司网站“产品介绍”上还发布了侵权产品的图片，并且在淘宝店注册了店铺名为“榕创电器”的店铺销售侵权产品。

由于榕创公司侵权产品投放市场，严重影响了林明海专利产品在市场上的销售，致使林明海销售量逐日下降，同时也影响了林明海专利产品的市场价格，给林明海造成了不可估量的经济损失。

请求判令：1.榕创公司立即停止生产、销售侵犯林明海专利的侵权产品；

2.榕创公司收回并销毁所有侵权产品及销毁制造侵权产品的模具，并消除影响；

3.榕创公司向林明海登报公开赔礼道歉；

4.榕创公司赔偿林明海经济损失及维权合理费用共30万元；

5.本案诉讼费用由榕创公司承担。

榕创公司答辩称：榕创公司根据专利法第四十五条以及专利法实施细则的规定对林明海涉案专利提出无效宣告请求，榕创公司认为林明海的专利权利要求不符合专利法的规定，因此，榕创公司请求法院宣告该外观专利无效，请求宣告专利无效的具体证据已经提交法庭，榕创公司也向法院提交了中止诉讼申请书。

榕创公司的产品是利用原有的公开的外观专利生产的，并没有侵权。

原审法院经审理查明：林明海于2013年7月31日向国家知识产权局申请了折叠LED台灯的外观设计专利，同年12月11日获得授权并予以公告，专利号为ZL20133036××××.X，该专利依法缴纳了年费。

根据外观设计专利的图片及所附简要说明，该专利产品的名称为“折叠LED台灯（1039棒棒糖）”，用途用于照明。

设计要点在于产品的外形。

最能表明设计要点的图片或照片是使用状态参考图。

综合各视图可见：折叠LED台灯整体结构自上而下包括灯头、灯杆和灯座三部分。

灯头形状呈圆形，尾部连接灯杆处凹入横切一小部分，外表面装饰有由内向外圆形螺旋图案；

灯杆由两节组成，上节为扁平细长长方体柱体，下节中间镂空，两边各设计一根细长长方体柱体；

底座呈圆形形状，尾部连接一心形柱体，心形柱体中间连接一突出的长方形柱体。

台灯整体形状似一带螺旋图案的棒棒糖，底座尾部突出的长方形柱体似棒棒糖的把手。

2014年9月12日，汕头市潮南公证处根据林明海的申请，对榕创公司网站及榕创公司网络淘宝店网站进行了公证，下载了榕创公司在网络展示及销售被控侵权产品的图片及相关信息。

证据保全过程作出的公证书为（2014）粤汕潮南第001960号。

2014年8月26日，林明海通过汕头市大潮流电讯有限公司向榕创公司购得被控侵权产品5台，榕创公司出具了编号为276697的收款收据一张并加盖公司印章。

被控侵权产品型号为ZC-1039，外包装正面及背面均标有“兆灿”商标，背面右下方标明制造商为：揭阳市榕创五金电器有限公司，地址为：广东省揭阳市空港经济区塘埔工业区，同时标有联系电话、公司网址及邮箱等信息。

2014年9月23日，林明海以榕创公司生产销售的型号ZC-1039的台灯侵犯其外观设计专利权为由，向原审法院提起诉讼。

同时起诉榕创公司的还包括另外一宗案件，林明海认为榕创公司的另一产品（型号为ZC-1017的台灯）侵犯其另一外观设计专利权，与本案列为系列案，案号为（2014）汕中法知民初字第118号。

2014年10月24日，榕创公司向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案的专利号为ZL20133036××××.X的专利无效，并于10月27日向原审法院提出中止本案诉讼的请求。

原审法院经审查认为，榕创公司于2014年9月30日签收本案起诉状及开庭传票等相关诉讼材料，于10月24日向国家知识产权专利复审委员会请求宣告本案专利权无效，榕创公司系在法定答辩期届满后才请求宣告本案专利无效。

其次，榕创公司提交的据以主张本案专利无效的证据及理由明显不充分，仅此不足以证明本案确有中止的必要。

因此，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，原审法院决定不同意榕创公司中止本案诉讼的请求。

另查，林明海没有就其实际经济损失提供相应的证据，榕创公司也没有就其被控侵权所得提供相应的证据。

再查，林明海因本案诉讼支付律师费15000元，因系列案件调查取证公证费分摊至本案400元，因购买被控侵权产品费用分摊至本案165元，三项费用合计15565元。

原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

林明海名称为“折叠LED台灯（1039棒棒糖）”、专利号为ZL20133036××××.X的外观设计专利经国家知识产权局依法授权，目前处于有效状态，依法应受法律保护。

在认定外观设计是否相同或近似时，要以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计和被控侵权设计的设计特征，采取整体观察的原则，综合判断两者在整体视觉效果上是否存在差异。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：1.产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

2.授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

对于台灯这类日常生活用品，除了背面和底面不易为人关注外，其它面尤其是正面造型为人关注，对整体视觉效果有显著影响。

灯杆为该类产品的常见设计，其长度是根据照明需要的选择性设计，其长短或直径的粗细变化相对于灯头和灯座而言属于细微变化，故灯杆的形状对产品的整体视觉效果没有显著影响。

灯罩在实现照明功能的前提下可做各种装饰性变化，灯座在实现平放功能的前提下，其形状或表面图案可以存在各种装饰性变化，故灯头和灯座的装饰性设计相对于其他部位的装饰性设计对产品的主体视觉效果具有显著影响。

从本案专利设计看，本案专利的台灯整体形状似一带螺旋图案的棒棒糖，底座尾部突出的长方形柱体似棒棒糖的把手，该棒棒糖形状为其区别于现有设计的主要设计特征。

比对被控侵权产品与本案专利设计，二者同样均由灯头、灯杆和灯座三部分组成，灯头形状均呈圆形，连接灯杆处凹入横切一小部分，外表面装饰有由内向外圆形螺旋图案；

灯杆形状相同；

底座均呈圆形形状，尾部连接一心形柱体，心形柱体中间连接一突出的长方形柱体。

二者整体形状均似一带螺旋图案的棒棒糖，底座尾部突出的长方形柱体似棒棒糖的把手。

因此被诉侵权产品与本案专利设计在整体视觉效果上无差异，应当认定为两者相同。

关于榕创公司提出的被控侵权产品是否属于现有设计的问题。

榕创公司提交的2012年3月总第十一期《中国电筒》杂志（刊号为：ISBN978—962—450—574—0）第17页刊登的型号为KY—6666的台灯产品，与被控侵权产品属于同种类的产品，且公开刊登日期在本案专利申请日之前，根据《专利法》第二十三条第一款的规定，可以作为榕创公司主张被控侵权产品为现有设计的证据。

将被控侵权产品与上述设计相比对，二者同样均由灯头、灯杆及灯座三部分组成，其中灯杆形状相同，不同点在于灯头及灯座，被控侵权产品灯头形状呈圆形，连接灯杆处凹入横切一小部分，外表面装饰有由内向外圆形螺旋图案；

现有设计灯头呈椭圆形，连接灯杆处呈弧形突出，外表面装饰中间一大圆，边缘呈弧形图案。

被控侵权产品底座呈圆形，尾部连接一心形柱体，心形柱体中间连接一突出的长方形柱体；

现有设计灯座呈椭圆形，尾部连接灯杆处呈弧形突出，上表面同样装饰中间一大圆，边缘呈弧形图案。

被控侵权产品整体呈棒棒糖形状，而现有设计没有体现该形状，二者的差异在外观设计的整体视觉效果上已产生实质性的显著影响。

因此，被控侵权设计与现有设计之间不相同也不相似，榕创公司的现有设计抗辩主张事实依据不足，应予驳回。

综上，被控侵权产品落入本案专利保护范围，榕创公司的现有设计抗辩主张不能成立。

榕创公司生产、销售被控侵权产品的行为构成对林明海外观设计专利权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额的确定问题，由于林明海没有向原审法院提交其请求榕创公司赔偿30万元的计算依据，榕创公司因侵权所获利润亦无法查清，因此原审法院根据本案的具体情况酌情确定赔偿数额。

从林明海的专利权看，本案专利产品具有独特的设计造型，具有一定的经济价值；

从现有证据看，榕创公司所生产、销售的侵权产品已进入销售市场，侵权行为严重。

本案林明海为调查、制止侵权而所支付的15565元费用有合法有效的单据为证，应予认定。

综合考虑以上因素，原审法院酌定由榕创公司赔偿林明海70000元，并承担本案全部诉讼费用。

林明海请求判令榕创公司就其对林明海的侵权行为登报公开赔礼道歉，因林明海并没有证据证明榕创公司的行为造成其严重的商誉损失，故林明海的该诉讼请求缺乏充分的法律依据和事实依据，原审法院不予支持。

综上所述,原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第（一）、（三）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，判决如下：一、榕创公司应在判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害林明海的专利号为ZL20133036××××.X的折叠LED台灯（1039棒棒糖）外观设计专利权产品的行为，并销毁所有侵权产品及生产侵权产品的模具；

二、榕创公司应在判决发生法律效力之日起10日内向林明海支付赔偿金70000元。

三、驳回林明海的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元由榕创公司负担。

榕创公司不服原判决，上诉称：一、原审法院应中止本案诉讼而未中止，严重剥夺了榕创公司的诉讼权利，其作出的民事判决违法。

1.原审法院于2014年9月30日向榕创公司送达起诉状并未含有记载证据和证据来源的内容，不能以该日作为榕创公司答辩期间的起算点，本案答辩期应当自榕创公司收到原审法院送达的侵权证据之日即2014年10月14日起算。

2.榕创公司在未收到林明海提交的侵权证据材料之前，无法确认涉案外观设计是什么样子，涉案外观设计是否具备宣告无效的条件，仅凭原审法院送达的起诉状，榕创公司根本无法判断能否申请涉案外观设计专利权无效。

3.原审中榕创公司提交的证据足以证明林明海涉案专利权无效。

二、原审中，林明海提供的证据只有一份外观设计专利证书，未提供专利登记副本来证明缴费记录，也未提供其主张侵权期间的年费发票。

因此，原审法院在未审查林明海是否按时缴纳专利年费，涉案专利权是否被提前终止的情况下，就作出榕创公司侵权的判决，明显证据不足，应予以撤销。

三、榕创公司提供的2012年3月总第十一期《中国电筒》杂志第17页刊登的型号为KY—6666的台灯产品，其外观设计与林明海涉案外观设计基本一致，因此涉案外观设计已经在先公开，榕创公司基于在先公开的外观设计而生产的产品并不侵权。

四、榕创公司已于2014年10月24日向国家专利复审委员会申请宣告涉案外观设计专利权无效，因此，涉案外观设计专利权是否有效，应以专利复审委员会的决定为准。

在专利复审委员会尚未最终确定涉案外观设计专利权是否有效的情况下，原审法院不能就此认定榕创公司构成侵权。

五、原判决认定林明海支付的维权费用不合理，确定的赔偿数额过高。

综上，请求二审法院撤销原判决，改判驳回林明海的全部诉讼请求。

林明海答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。

本院另查明：林明海在向原审法院提起本案诉讼时就已经提交了本案专利的《外观设计专利证书》以及号码为№40292680的《国家知识产权局专利收费收据》。

二审诉讼期间，国家专利复审委员会于2015年4月1日发出第25552号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持本案专利权有效。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

林明海系名称为“折叠LED台灯（1039棒棒糖）”、专利号为ZL20133036××××.X外观设计专利的专利权人。

国家专利复审委员会于2015年4月1日发出的第25552号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持本案专利权有效，且林明海已经按照规定交纳了专利年费，因此本案专利目前处于有效状态之中，林明海的合法权利应受法律保护。

原审判决认定榕创公司未经专利权人林明海的许可，制造、销售了本案被诉侵权产品，本案被诉侵权产品与本案专利设计在整体视觉效果上无差异，被诉侵权产品落入了本案外观设计专利权的保护范围，双方当事人对此均没有异议，本院对此不再评述。

根据上诉人榕创公司的上诉理由和请求，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.原审法院未中止本案诉讼是否违反了法定程序；

榕创公司主张的现有设计抗辩理由是否成立；

原判决确定的赔偿数额是否合理。

一、关于原审法院未中止本案诉讼是否违反了法定程序的问题。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩状。

本案中，榕创公司于2014年9月30日签收本案起诉状及开庭传票等相关诉讼材料，于2014年10月24日向国家知识产权专利复审委员会请求宣告本案专利权无效，并于2014年10月27日向原审法院提出中止本案诉讼的请求。

显然，榕创公司系在法定答辩期届满后才请求宣告本案专利权无效。

原审法院经审查榕创公司提交的据以主张本案专利权无效的证据及理由后，认为其明显不充分，仅凭此不足以证明本案确有中止诉讼的必要。

因此，原审法院不同意榕创公司中止本案诉讼的请求。

综上，原审法院没有支持榕创公司中止本案诉讼的请求，并没有违反法定程序。

二、关于榕创公司主张的现有设计抗辩理由是否成立的问题。

榕创公司提交的2012年3月总第十一期《中国电筒》杂志（刊号为：ISBN978—962—450—574—0）第17页刊登的型号为KY—6666的台灯产品，与被诉侵权产品属于同种类的产品，且公开刊登日期在本案专利申请日之前，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款的规定，可以作为现有设计抗辩的证据。

将被诉控侵权产品与上述KY—6666台灯的设计相比较，二者的相同点主要在于：1.均由灯头、灯座和灯杆三部分组成；

2.灯杆均为上部板状、下部平行条状，且通过铰链连接。

二者的主要区别在于：1.灯头和灯座的形状不同，被诉侵权产品灯头近似圆饼形，顶部有螺旋线，灯座近似棒棒糖，圆形部分与棒状部分之间有蝶形凸起，而对比设计灯头近似圆形，灯头与灯杆连接的一侧向外延伸成一圆角矩状形，其外侧边通过铰链与灯杆相连，灯头上表面外侧边缘有一半圆弧图案，顶部中央有圆形图案，灯座的形状及图案与灯头相同，但整体略大；

2.开关不同，被诉侵权产品的灯座侧边靠近凸起的位置有开关，而对比设计未示出。

本院对此认为，对于折叠台灯类产品，其各部分的形状、图案及其所形成的整体视觉效果均会受到一般消费者的关注。

虽然被诉侵权产品与对比设计均由灯头、底座和灯杆三部分组成，并且灯杆的形状及其连接方式也相同，但是其占整体比例较大的灯头和底座部分的形状和图案均存在明显区别，且属于一般消费者关注的部分，加之其他部位的区别，使得二者存在差异，能够对产品的整体视觉效果产生明显的影响。

因此，二者不属于相同的外观设计，亦不属于实质相同的外观设计，榕创公司关于现有设计抗辩的理由不成立，本院不予支持。

三、关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，权利人林明海因被侵权所受到的实际损失、侵权人榕创公司因侵权所获得的利益均难以确定，而且本案也没有专利许可使用费可以参照，因此原审法院综合考虑：本案专利产品具有独特的设计造型，具有一定的经济价值；

从现有证据看，榕创公司所制造、销售的侵权产品已进入销售市场，侵权行为严重；

林明海为调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定榕创公司赔偿林明海经济损失及合理维权费用70000元，并没有明显不合理，本院予以维持。

榕创公司上诉认为原审法院确定的赔偿数额不合理，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人榕创公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1550元，由上诉人揭阳市榕创五金电器有限公司负担。

揭阳市榕创五金电器有限公司已预交二审案件受理费人民币5800元，本院予以退回人民币4250元。

本判决为终审判决。