广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法知民终字第105号上诉人（原审被告）：东莞市鸿兴包装材料有限公司，住所地为东莞市。
法定代表人：曾建，总经理。
委托代理人：姬鹏，广东宏尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市信迈贸易有限公司，住所地为广州市白云区。
法定代表人：龚江锋，总经理。
委托代理人：周山清，广东南方福瑞律师事务所律师。
上诉人东莞市鸿兴包装材料有限公司（以下简称鸿兴公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法知民初字第275号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，广州市信迈贸易有限公司（以下简称“信迈公司”）系第8248169号“”商标的注册人,注册有效期限至2011年4月28日至2021年4月27日，核定使用商品类别为第1类，具体为：气体净化剂、防霉化学制剂、化学防腐剂、除杀菌剂、除草剂、除锈剂、杀虫剂和杀寄生虫药外的农业化学品、杀虫用化学添加剂、防微生物剂、烟草用防霉剂、食物防腐用化学品、皮革表面处理用品化学品、皮革整修化学品。
2013年11月22日，广东省广州市海珠区公证处公证员林进生与公证人员袁雅雯随同信迈公司的委托代理人梁毅一同来到位于广州市白云区机场路机场高速“新市站”收费口附近一家门面标识有“德邦物流”字样的店铺，在公证员及公证人员某甲下，梁毅出示身份证后从该店铺工作人员取得“德邦提货单”，并持该提货单前往提货区取得一个纸箱包装的货物；
取得货物后物流公司的工作人员将“德邦提货单到达部门客户联”交给梁毅，梁毅遂在提货区将前述货物及“德邦提货单到达部门客户联”交给公证人员某乙，公证人员某丙现场情况进行了拍照。
回到公证处后，公证人员某丁的货物、收据、东莞市鸿兴包装材料有限公司送货单、德邦提货单到达部门客户联拍照后进行封存，并将封存实物交予梁毅保管。
2013年12月3日，广东省广州市海珠公证处为此出具（2013）粤广海珠第31768号公证书。
经当庭拆封，封存的公证实物中有防霉片4件，防霉片上印有“XINMAIWICK”及“信迈威克”标识；
防霉片上贴有标签，注明“Mfgdate：DEC092013”（制造日期:2013年12月9日）。
信迈公司提交的票据显示，信迈公司针对此次公证行为产生公证费800元、购买物品支出600元、物流费用35元，信迈公司另主张针对本案产生律师费及公证取证外出的费用，但并未就该两项费用向原审法院举证。
原审法院另查，鸿兴公司提供的商标证显示，陈卯发系第9595631号商标的注册人，该注册商标的标识为“”，注册有效期自2012年11月14日至2022年11月13日止，核定使用商品类别为第5类：止痒水、消毒剂、药用沉淀泥、净化剂、卫生球、蚊香、消毒纸巾、防腐棉、浸药液的薄纸。
原审庭审中鸿兴公司认为防霉片属于商品分类表中的第5类产品，属于杀真菌剂类，并非第1类产品，故鸿兴公司的商品与信迈公司的商品并非相同或相似的商品；
而信迈公司主张防霉片应属商品分类中的第1类产品，系防霉化学制剂。
经查，根据商标商品服务分类表的记载，第1类为用于工业、科学、摄影、农业、园艺和林业的化学品、未加人工造合成树脂、未加工塑料物质、肥料、灭火用合成物、淬火和焊接用制剂、保存食品用化学品、鞣料、工业用粘合剂。
注释显示第1类主要包括用于工业、科学和农业的化学制品，包括用于制造属于其他类别的化学制品。
其中第0104用于工业、科学的化学品、化学制剂，不属于其他类别的产品用的化学制品。
第5类为药用和兽医用制剂、医用卫生制剂、医用或兽用营养食物和物质、婴儿食品、人用和动物用膳食补充剂、膏药，绷敷材料、填塞牙孔用料、牙科用蜡、消毒剂、消灭有害动物制剂、杀真菌剂，除莠剂。
注释显示第5类主要包括药品和其他医用或兽医用制剂。
其中第0501为药品、消毒剂、中药药材、药酒、包括杀真菌剂050151，杀菌剂050159。
第503类为净化制剂，包括除霉化学制剂050202。
鸿兴公司主张案涉商品系由信迈公司销售给鸿兴公司，并提交网银交易回单及送货单，但送货单上仅显示2010年6月22日鸿兴公司向信迈公司购买名为“威克”的商品，网银交易回单也仅显示2009年6月至2010年12月期间鸿兴公司的法定代表人曾建曾向信迈公司的法定代表人龚江锋转款的事实，信迈公司亦否认曾向鸿兴公司销售案涉商品。
信迈公司是于2009年6月22日成立的有限责任公司，经营范围为批发日用化工产品、鞋、鞋材，批发和零售贸易，货物及技术进出口（不含危险化学品）。
鸿兴包装公司是于2010年5月25日成立的有限责任公司，经营范围为加工、产销纸质包装材料、硅胶制品，销售其他化工产品（不含危险化学品）。
以上事实，有信迈公司、鸿兴公司提交的证据以及原审法院的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷案件。
信迈公司公司系第8248169号“”商标注册商标的注册人及所有人，该商标在注册有效期内，其合法权益依法应受法律保护。
信迈公司提供的（2013）粤广海珠第31768号公证书由公证机关依职权作出，程序、来源合法，形式完整，且鸿兴公司确认该公证书的真实性，原审法院对公证书记载的事实予以确认。
根据（2013）粤广海珠第31768号公证书所载事实、所附票据以及原审庭审中鸿兴公司的确认，可以认定鸿兴公司销售了案涉的防霉片。
鸿兴公司抗辩案涉商品系信迈公司出售给鸿兴公司。
鸿兴公司提交的送货单显示，鸿兴公司曾于2010年6月22日从信迈公司处购买了一款名为“威克”商品，鸿兴公司提供的网银交易回单也仅显示2009年6月至2010年12月期间鸿兴公司的法定代表人曾建曾向信迈公司的法定代表人龚江锋转款的事实，而案涉商品上显示的生产日期为2013年12月9日，与鸿兴公司提供的证据交易时间相距甚远，鸿兴公司亦无提交其他证据证实案涉商品来源于信迈公司，故不能证实案涉商品系鸿兴公司向信迈公司购买，故原审法院对鸿兴公司的抗辩不予采信。
关于鸿兴公司在案涉防霉片上使用“XINMAIWICK”字样是否构成对信迈公司商标权的侵犯的问题。
原审法院认为，信迈公司系第8248169号“”商标的商标注册人，案外人陈卯发系第9595631号“”商标的商标注册人，依照《中华人民共和国商标法》第三条之规定，相关商标在注册有效期内，权利人依法享有的商标专用权受法律保护，两者皆有权在商标商品服务分类表核定范围内使用或授权他人使用相应的注册商标。
信迈公司所有的第8248169号“”商标核定使用类别为第1类，含有防霉化学制剂等，鸿兴公司的商品为防霉片，与信迈公司所有的上述商标所核定使用商品为类似商品。
虽然案外人陈卯发也在其他类别商品上注册使用“”，但鸿兴公司并未提供证据证明其获得陈卯发授权使用9595631号“”商标，故鸿兴公司不能在防霉片上使用与第8248169号“”相同或近似的商标。
从商标外观来看，信迈公司的第8248169号“”商标与鸿兴公司使用的“XINMAIWICK”标识的英文字母完全相同，字形和排列也十分相似，考虑到信迈公司上述商标的知名度、相关公众对施以注意力的程度等因素，在隔离的状态下，二者在视觉上基本无差别。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，可以认定案涉被控商品系未经信迈公司许可的在类似商品上使用与其注册商标近似的商标。
鸿兴公司销售案涉侵权商品的行为属于侵犯第8248169号“”注册商标专用权的行为。
信迈公司主张鸿兴公司存在生产、销售行为，但并未提供证据证实鸿兴公司存在生产侵权商品的行为，故对信迈公司主张鸿兴公司存在生产侵权商品行为，原审法院不予采信。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条及第一百三十四条的规定，鸿兴公司应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
信迈公司主张其产生的公证费800元、购买物品支出600元、物流费用35元，并提交相关票据。
由于信迈公司没有提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者鸿兴公司因侵权行为所获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，鸿兴公司的赔偿数额由原审法院在3000000元以下酌情确定。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑涉案商标知名度、案涉商品价值、鸿兴公司侵权行为的性质与后果、鸿兴公司经营规模、经营时间以及信迈公司为本案支出费用的合理性等因素，酌情判定鸿兴公司赔偿信迈公司包括合理维权费用在内的经济损失共15500元。
对于信迈公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、鸿兴公司立即停止销售侵犯第8248169号“”商标注册商标专用权的防霉片，并销毁侵权产品；
二、鸿兴公司于原审判决发生法律效力之日起五日内向信迈公司赔偿包括合理维权费用在内的经济损失人民币15500元；
三、驳回信迈公司的其他诉讼请求。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2300元，由信迈公司负担300元，由鸿兴公司负担2000元。
原审判决后，鸿兴公司不服，向本院提起上诉称：第一，原审判决认定上诉人销售案涉侵权商品的行为属于侵害信迈公司第8248169号“”注册商标专用权的行为，其认定无事实依据。
理由如下：1.上诉人销售的案涉商品是上诉人从被上诉人处购进的货物。
上诉人提供的送货单和网银交易回单足以证实双方在本案之前的交易事实。
被上诉人原审庭审质证时亦无法否认该事实。
2.案涉商品外包装上所贴标签“Mfgdate：DEC092013”显示的日期并非案涉商品的实际制造日期。
上诉人粘贴此标签的原因在于：上诉人从被上诉人处购进案涉商品后，商品销售不畅，产生积压。
在被上诉人采用钓鱼维权手段，伪装客户购买案涉商品后，为避免客户对制造日期存疑，上诉人随即粘贴上述标签，即上诉人粘贴上述标签的本意仅为促进销售和避免争议。
原审法院认定案涉商品非双方交易商品缺乏依据支持。
3.根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品、类似商品上使用与其注册商标相同、近似的商标，属侵犯注册商标专用权。
这表明，认定侵犯注册商标专用权的首要前提是“同一种商品、类似商品”，若侵权商品本身是商标注册人生产销售的，则不能认定侵权。
公证处也只是对被上诉人购买收货过程进行现场公证，其无权亦无法公证案涉商品系侵权商品。
2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审理并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。
上诉人与被上诉人在本案之前是否发生案涉商品交易属于待证事实，上诉人已提供具有完整证据链条关系的证据，足以证实案涉商品交易的高度必然性，故应当认定案涉商品即为被上诉人销售给上诉人的商品。
第二，原审法院关于“信迈公司所有的第8248169号“”商标核定使用类别为第1类，含有防霉化学制剂等；
鸿兴公司的商品为防霉片，与信迈公司商标所核定使用商品为类似商品”的认定不符合商标分类事实及商标注册权人只能在核准使用分类中使用注册商标的基本原则。
理由如下：1.被上诉人主张的上诉人出售的案涉防霉片包装所涉的®注册商标其实并未注册。
被上诉人所主张权利的、已注册的其一商标的外在表现为“”，与上述商标具有明显的外在区别：（1）字体不同；
（2）字母组合形式不同；
（3）无图案组合。
且前者虽然取得第1类商标注册，但并未取得第5类防霉片商标注册。
而被上诉人所主张权利的、已注册的其二商标与上述商标明显不同，且前者仅取得第35类广告类注册，未取得第5类防霉片的商标注册。
2.在《商标注册用商品和服务国际分类》（尼斯分类）中，防霉片和防霉化学制剂属于不同分类，体现在以下几方面：（1）防霉化学制剂在“尼斯国际分类”中属于第1类的说明。
“尼斯国际分类”第1类主要是用于工业、科学和农业的化学制品，包括用于制造属于其他类别的产品的化学制品，即第1类中的商品属于化学制品。
而化学制品是指人为利用化学反应所生产制作的制品或者是制作他种产品的化学原料。
同时，防霉化学制剂在“尼斯国际分类”中又属于0104群中的010395，即用于工业、科学的化学品、化学制剂，不属于其他类别的产品用的化学制品，即防霉化学制剂只能单独使用，不能与其他类别的产品结合使用。
另外，“尼斯国际分类”第1类中强调本类尤其不包括杀真菌剂、除锈剂和消灭有害动物制剂（第5类）。
防霉片不能归属于第1类说明，而应当归属于第5类说明。
首先，被上诉人提供的产品配方说明足以证实防霉片是采用天然植物成分制作的，有别于采用化学原料、制剂制作的防霉化学制剂，应属于第5类中的杀真菌剂、净化剂等类似群。
其次，防霉片的使用方式及领域与防霉化学制剂不同。
防霉片可以与皮革类产品结合使用，被上诉人原审庭审中亦承认防霉片在使用时通常与皮革产品结合使用，而由上述可知防霉化学制剂只能单独使用。
再次，国家商标局已将防霉片归入第5类进行核准注册（见商标注册号88××187），充分说明防霉片应当归属于“尼斯国际分类”第5类。
被上诉人没有就防霉片取得第5类商标注册，其权利主张属于无权主张。
综上所述，原审法院判决错误，缺乏事实和法律依据。
鸿兴公司诉请二审法院判令：一、撤销原审判决第一项；
二、撤销原审判决第二项；
三、依法改判，驳回被上诉人全部诉讼请求；
四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
信迈公司答辩称：原审法院已清楚查明事实，认定上诉人侵权依法有据，且被上诉人认为原审判决对上诉人处罚过轻。
双方当事人在本案二审期间均没有向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，信迈公司于2014年8月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、鸿兴公司立即停止侵害第8248169号的商标专有权，停止生产、销售带有“XINMAIWICK”标识的商品，销毁已生产出来带有“XINMAIWICK”标识的商品（仅限于东莞市黄江镇大冚村安民六街6号、8号）；
二、鸿兴公司赔偿信迈公司经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币100000元整；
三、鸿兴公司承担本案全部诉讼费用。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。
根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被控侵权产品是否来源于信迈公司；
二、被控侵权产品是否侵害信迈公司商标专用权。
对此，本院分析如下：一、鸿兴公司主张被控侵权产品来源于信迈公司，并提供了送货单、网银交易回单予以证明，但送货单上写的货物名称为“威克”，与案涉被控侵权产品不能对应，网银交易回单上的交易时间亦与送货单不相符，信迈公司亦否认出售过案涉被控侵权产品给鸿兴公司，因此，鸿兴公司提供的上述证据只能证明双方之间存在交易往来，但不足以证明信迈公司曾出售过案涉被控侵权产品给鸿兴公司。
其次，案涉被控侵权产品外包装上所贴标签显示生产日期为2013年9月，鸿兴公司主张该标签为信迈公司购买时粘贴，目的在于为避免客户对制造日期存疑，促进销售和避免争议。
该辩解不合常理，本院不予采信。
综上，对于鸿兴公司关于被控侵权产品来源于信迈公司的主张，没有事实依据，本院不予采信。
二、判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权商品与注册商标核定使用的商品是否相同或类似，被控侵权标识与该注册商标是否相同或近似，并判断是否造成相关公众的混淆和误认。
将信迈公司的第8248169号“”商标与被控侵权产品上使用的“XINMAIWICK”标识以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下进行比对，两者字母构成、图形整体形态基本相同，在视觉上基本无差别。
案涉第8248169号“”商标核定使用商品为第1类，其中第0104类中有防霉化学制剂，对于被控侵权产品是属于第1类商品还是属于第5类商品，本院认为，根据商标商品服务分类表的记载，第1类主要包括用于工业、科学和农业的化学制品，包括用于制造属于其他类别的化学制品。
并且强调本类尤其不包括杀真菌剂、除锈剂和消灭有害动物制剂（第5类），其中第0104类为用于工业、科学的化学品、化学制剂，不属于其他类别的产品用的化学制品。
第5类为药用和兽医用制剂、医用卫生制剂、医用或兽用营养食物和物质、婴儿食品、人用和动物用膳食补充剂、膏药，绷敷材料、填塞牙孔用料、牙科用蜡、消毒剂、消灭有害动物制剂、杀真菌剂，除莠剂。
注释显示第5类主要包括药品和其他医用或兽医用制剂。
其中第0501为药品、消毒剂、中药药材、药酒、包括杀真菌剂050151，杀菌剂050159。
第503类为净化制剂，包括除霉化学制剂050202。
本案被控侵权产品为防霉片，根据鸿兴公司一审提交的霉菌的定义、百度百科中防霉片资料以及信迈公司关于防霉片的宣传资料可知，本案中的防霉片是通过其中的防霉成分，阻碍霉菌的生长，从而达到防霉效果，其主要用于鞋类、包类等皮革产品的防霉，从上述资料可知，防霉片主要用于生活服务方面，其主要作用是抑制霉菌的生长，与杀真菌剂类似。
此外，信迈公司关于防霉片的宣传资料中提供的产品配方陈述防霉片是采用天然植物成分制作的，有别于采用化学原料、制剂制作的防霉化学制剂。
且国家商标局已将防霉片归入第5类进行核准注册（见商标注册号88××187），充分说明防霉片应当归属于“尼斯国际分类”第5类。
结合上述几点，本院认为，本案中的被控侵权产品应当属于第5类商品，而案涉第8248169号“”商标核定使用商品为第1类，被控侵权商品与注册商标核定使用的商品并不相同或类似，因此，被控侵权产品并未侵害信迈公司的注册商标专用权，鸿兴公司的上诉主张合法有据，本院予以支持，原审判决对此认定不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致最后处理结果不当，本院予以纠正，依法予以改判。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销（2014）东三法知民初字第275号民事判决第一、二、三判项；
二、驳回广州市信迈贸易有限公司全部诉讼请求。
本案一审案件受理费2300元，二审案件受理费188元,由广州市信迈贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。