广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73知民初388号原告：成都天象互动网络游戏有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段1366号2栋13层。

法定代表人：张普，经理。

委托诉讼代理人：曾斯，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈秋燕，北京大成（广州）律师事务所实习律师。

被告：广州水煮信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区×××××,66号东701之二房。

法定代表人：李洋，总经理。

委托诉讼代理人：严忠良，广东众帮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王馨，广东众帮律师事务所实习律师。

原告成都天象互动网络游戏有限公司与被告广州水煮信息科技有限公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人曾斯、陈秋燕，被告的委托诉讼代理人严忠良、王馨到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即向原告支付2019年2月至2020年2月的分成款收益993009.37元；

2.被告立即向原告支付逾期付款违约金541747.98元（以未付的分成收益为基数，违约金按照被告收到增值税专用发票后的第10天开始计算，日逾期利率均千分之三计算至实际清偿之日止，暂计至2020年4月18日）；

3.被告承担本案的律师代理费40000元；

4.被告承担本案保全费及诉讼费。

上述第1、2、3项费用合计1574757.35元。

主要事实与理由：2015年12月1日，天津天象互动科技有限公司与被告签订了《联合运营协议》（以下简称《运营协议》），约定天津天象互动科技有限公司将其享有产品版权的手机网络游戏《去吧皮卡丘》授权被告进行推广运营，双方按照约定比例对销售额进行分成。

后双方签订了《延期补充协议》，将《运营协议》的有效期延长至2019年12月31日。

2019年10月1日，原被告与天津天象互动科技有限公司共同签订《主体变更补充协议》，约定天津天象互动科技有限公司将其在《运营协议》和《延期补充协议》的权利义务概括性转让给原告，天津天象互动科技有限公司不再享有其在原协议项下的权利，被告继续履行原协议中规定的所有适用于被告的条款。

上述协议签订后，原告如约履行义务，将合作游戏授权被告推广。

被告自2019年2月起，在收取用户的充值收益后一直未向原告支付分成收益。

截至2020年2月底，根据原告监控的后台数据显示双方未结算的分成收益已达993009.37元，但经原告多次催促被告依旧拒不履行支付分成收益款的义务，严重损害了原告的合法权益。

原告有权根据合同法规定要求被告履行支付分成款的义务并支付相应的违约金。

被告辩称，1.我方并未与原告进行真实对账，对原告主张的结算款项存在异议；

2.原告提交的聊天记录中的“8868商务玉茹”并不能认定为我方工作人员，我方不认可聊天记录的真实性；

3.原告主张的违约金过高，即使被告拖欠了原告分成收益，应按照贷款市场报价利率计算；

4.原告提供的涉案游戏《去吧皮卡丘》存在无版号套版号的违法情形。

2018年6月24日原告工作人员通知被告涉案游戏因套用其他游戏的版号违法运营，被第三方主张侵权，要求被告下架涉案游戏，致使游戏玩家大量流失给被告造成巨大经济损失，原告在履行合同过程中先出现违约行为；

5.根据涉案合同约定，因原告未以书面形式告知我方存在违约事实，故被告无需承担原告主张的律师费。

经审理查明：2015年12月1日，天津天象互动科技有限公司（甲方）与被告（乙方）签订《联合运营协议》，合同主要内容如下：第一条定义1.4应用：指按照本合同约定的条件给予乙方适当授权、与乙方进行合作运营推广的，由甲方取得相关权利人授权运营的：手机网络游戏《去吧皮卡丘》简体中文版本。

……1.10分成比例：指按照本合同的约定，对于运营收入，乙方按照一定的百分数向甲方支付的运营收入分成比例，甲方享有的具体的分成比例由本合同第4.1条约定。

……第四条计费4.1收益分成收益分成：自《去吧皮卡丘》正式与乙方平台合作推广后……充值收入是以乙方计费系统为基础。

甲乙双方必须提供平台统计权限给合作对方同时监控，以便双方都可以实时监控后台数据。

……4.1.1渠道分成比例：具体分成比例：1）扣除乙方渠道费后，甲乙双方按甲方50％、乙方50％的收益比例进行分成。

……4.2结算1）结算审核：自协议签署日起，甲乙双方应于每月初的1-5号（节假日顺延）确认上一结算月的充值收入。

双方确认后，甲方将相应金额的正规增值税专用发票给乙方，乙方应当在收到增值税专用发票后十个工作日内将上一结算月甲方应得分成收益支付给甲方。

……2）结算周期：本协议约定的结算周期为每个自然月的1日0时至该月最后一天的24时……乙方收到甲方正规增值税专用发票的十个工作日内，将款项转给甲方指定的账户。

……乙方逾期支付甲方运营合作分成的，应按每天千分之三的比例向甲方支付违约金，但因甲方原因导致逾期支付的情形除外。

……第七条合同有效期7.1有效期2年，自2015年12月1日起至2017年11月30日有效。

本协议到期后，若双方如无异议此协议将自动顺延一年。

……第九条违约责任9.2违约方应当在非违约方以书面形式告知违约事实后的十个工作日内采取补救措施，逾期不作补救的，非违约方有权终止本协议并要求违约方赔偿全部损失包括但不限于其因此遭受的直接经济损失，律师费用，交通费用以及一切合理的支出等，守约方同时可以终止本合同。

在本协议无论以何种原因终止后，本条款仍将继续有效。

……2018年11月13日，被告（甲方）与天津天象互动科技有限公司（乙方）签订《延期补充协议》，约定将《联合运营协议》有效期延续到2019年12月31日。

被告与天津天象互动科技有限公司分别在上述《联合运营协议》《延期补充协议》落款处加盖公章。

2019年10月1日，天津天象互动科技有限公司（甲方）、原告（乙方）与被告（丙方）签订《主体变更补充协议》，约定将甲丙双方签署的《联合运营协议》及《延期补充协议》（以下统称“原协议”）的权利义务转让给乙方。

主要条款如下：1、三方一致同意：自2019年10月1日起，甲方将其在原协议中的权利和义务概括性转让给乙方。

……丙方将继续履行原协议中规定的所有适用于并约束丙方的条款和义务，并确认乙方享有原协议中约定的甲方享有的所有权利。

……3、自2019年10月1日起，丙方根据协议约定，在收到乙方开具的对应发票后将相应款项支付给乙方。

4、乙方与丙方结算对接人联系方式如下，双方若有变更，需提前十个工作日书面通知对方：乙方联系人：姓名：彭蕾，QQ号码：2409792279，电话：158×××××560，电子邮箱：Penglei@qiyi.com；

丙方联系人：姓名：徐玉茹，QQ号码：1157211823，电话：152×××××405，电子邮箱：xuyr@jugame.cn。

天津天象互动科技有限公司与原被告分别在该补充协议落款处加盖公章。

原告主张被告拖欠2019年2月至2020年2月的涉案游戏分成款，并提交QQ聊天记录、结算对账函及电子邮箱截图佐证。

QQ聊天记录显示,“彭蕾”（QQ号:2409792279）称：“【去吧皮卡丘】我们财务找来说，咱们这边8月开始没出对账单了，发邮箱没回复，想问下什么情况”，“8868商务-玉茹”（QQ号：1157211823）回复：“这个月因疫情影响会迟一点回复邮件哈”，“彭蕾”称“邮件没换吧……另外，催下款吧，太久了19年1月啊，老板那边都交代不过去了”并附截图，截图记载“huangxl发的这个邮箱申请的账单是不是换了工作人员”。

“8868商务-玉茹”回复：“好的”。

电子邮箱截图显示，原告方分别于2019年6月4日、2019年7月11日、2019年9月10日、2020年2月11日、2020年4月9日向邮箱账户“黄晓莉”发邮件申请对涉案游戏“去吧皮卡丘”2019年2月至5月、2019年6月、2019年7月至8月、2019年9月至2020年1月、2020年2月至3月的结算情况进行对账，“黄晓莉”分别于2019年6月17日、2019年7月18日、2019年9月18日、2020年3月12日、2020年4月17日回复发送对账函。

对账函记载，涉案游戏“去吧皮卡丘”充值及分成情况如下：2019年2月结算流水329792，应结算金额156651.2；

2019年3月结算流水175272，应结算金额83254.2；

2019年4月结算流水269098，应结算金额127821.55；

2019年5月结算流水178984，应结算金额85017.4；

2019年6月结算流水181840，应结算金额86374；

2019年7月结算流水188592.04，应结算金额89581.22；

2019年8月结算流水178668，应结算金额84867.3；

2019年9月结算流水118270，应结算金额56178.25；

2019年10月结算流水119150，分成额113192.5，分成比例0.5；

2019年11月结算流水73174，分成额69515.3，分成比例0.5；

2019年12月结算流水77224，分成额73362.8，分成比例0.5；

2020年1月结算流水147600，分成额140220，分成比例0.5；

2020年2月结算流水52882，应结算金额25118.95。

以上对账函无被告盖章。

经当庭打开邮件核对，原告提交的对账函与电子邮箱附件载明的内容一致。

原告提交涉案游戏后台结算查询数据打印件，记载内容如下：2019年2月充值总额325014元；

2019年3月充值总额158478元；

2019年4月充值总额269098元；

2019年5月充值总额178840元；

2019年6月充值总额181740元；

2019年7月充值总额188592元；

2019年8月充值总额178662元；

2019年9月充值总额118264元；

2019年10月充值总额119150元；

2019年11月充值总额73156元；

2019年12月充值总额77230元；

2020年1月充值总额147500元；

2020年2月充值总额52882元。

经当庭打开后台查询，数据与原告提交的打印件一致。

原告提交了增值税专用发票记账联及邮单，主张其已依约向被告开具2019年2月至2020年2月的分成款增值税专用发票。

上述增值税专用发票购买方均为被告，购买方纳税人识别号为914××××××××××××189，应税劳务、服务名称均为信息服务费。

开票日期为2019年6月29日,发票号码为03401098的分成款发票价税合计452744.35元，于2019年7月6日寄达被告；

开票日期为2019年7月31日,发票号码为03401169的分成款发票价税合计86374元，于2019年8月9日寄达被告；

开票日期为2019年9月25日,发票号码为03401247的分成款发票价税合计174448.52元，于2019年10月14日寄达被告；

开票日期为2020年3月23日,发票号码为03401379的分成款发票价税合计56178.25元，于2020年3月26日寄达被告；

开票日期为2020年3月20日,发票号码为23079681的分成款发票价税合计198145.3元，于2020年3月26日寄达被告；

开票日期为2020年4月23日,发票号码为24987936的分成款发票价税合计25118.95元，于2020年4月27日寄达被告。

原告提交律师费发票，主张因本案维权支出律师费40000元。

另查明，提起本案诉讼的原告除了成都天象互动网络有限公司，还包括天津天象互动科技有限公司。

庭审中，天津天象互动科技有限公司当庭撤回起诉，本院口头裁定予以准许。

再查明，被告是成立于2014年4月1日的有限责任公司（法人独资），注册资本1000万元，经营范围为网络游戏服务，网络技术的研究等。

以上事实，有原告提交的《联合运营协议》《延期补充协议》《主体变更协议》、对账函、对账邮件记录、增值税专用发票记账联、邮单、后台结算数据查询打印件、律师费发票，以及原被告庭审陈述等附卷为据。

本院认为，原被告及天津天象互动科技有限公司签订的《联合运营协议》《延期补充协议》《主体变更协议》为各方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行，被告称原告违约在先，涉案游戏存在非法运营以及侵犯案外人权利的情形，但未予充分证实，本院对其意见不予采纳。

故被告依照合同约定应在双方对账确认并收到原告出具的相应发票后在结算周期内向原告支付分成款，根据审理查明的事实以及原告的陈述意见，本案争议焦点为：1.原告要求被告支付合同欠款的诉请应否支持；

2.被告是否构成违约及应否支付违约金；

3.被告应否支付维权费用。

一、关于原告要求被告支付合同欠款的诉请应否支持的问题依照涉案合同第四条关于分成结算的约定，被告应在双方确认游戏收入并收到原告开具的对应金额发票后在结算周期内向原告支付分成款。

原告表示已开具涉案游戏《去吧皮卡丘》2019年2月至2020年2月份的分成款发票给被告，但被告拖欠上述分成款项至今未予支付。

对此，本院分析如下：首先，往来邮件显示，原告向邮箱账户“黄晓莉”发送对账请求并得到回应。

虽然被告称该邮箱账户并不是涉案合同记载的联系邮箱，该人员也非被告公司授权的对账人员。

但原告提交的QQ聊天记录主体“彭蕾”的QQ号为2409792279，“8868商务-玉茹”的QQ号为1157211823，均与《主体变更协议》约定的原被告联系人彭蕾的QQ号“2409792279”及徐玉茹的QQ号“1157211823”一致，聊天内容亦记载原告方称“huangxl发的这个邮箱申请的账单”，被告方未提出异议并回复“好的”，可知原告方发送对账信息到邮箱账户“黄晓莉”进行对账是得到被告方授权人员的许可。

且被告与原告签订了协议共同合作运营游戏，本身负有履行对账的义务，应知悉并持有与原告对账沟通的记录却未提交。

因此被告的抗辩理由不成立，本院采信原告已与被告完成相关月份的对账。

其次，根据涉案合同约定，充值收入是以被告的计费系统为基础，双方提供平台统计权限以监控后台数据。

因此从后台调取充值金额从而计算分成款的行为符合履行涉案合同的习惯。

从原告提交的后台查询数据可以看出，各月份的充值金额虽与对账单上记载的数据略有不同，但误差较小，在合理范围内。

而被告本身亦能查询后台数据，但未提出相反证据，应承担举证不能的不利后果。

故本院对原告提交的对账函记载的分成金额予以采纳，确认原告应得涉案游戏《去吧皮卡丘》分成款金额如下：2019年2月为156651.2元、2019年3月为83254.2元、2019年4月为127821.55元、2019年5月为85017.4元、2019年6月为86374元、2019年7月为89581.22元、2019年8月为84867.3元、2019年9月为56178.25元、2019年10月为56596.25元、2019年11月为34757.65元、2019年12月为36681.4元、2020年1月为70110元、2020年2月为25118.95元，共计993009.37元。

综合考量上述情况，结合原告已开具对应月份的分成款发票并送达被告的事实，被告支付涉案游戏《去吧皮卡丘》2019年2月至2020年2月的分成款给原告的条件均已成就，被告须按约定支付相应款项。

故原告要求被告支付涉案游戏分成款993009.37元有合同依据，本院予以支持。

二、关于被告是否构成违约及应否支付违约金的问题被告应在支付条件成就后向原告支付分成款，截至本案起诉之日，涉案游戏《去吧皮卡丘》2019年2月至2020年2月的分成款均逾期未付，构成违约。

根据涉案合同第四条关于逾期支付分成款须按每天千分之三的比例支付违约金的约定，原告要求被告支付违约金有合同依据，本院予以支持，但该条款约定的违约金计算标准每天千分之三相当于年利率109.5%，显然过高。

鉴于原告无证据证明因被告的违约行为造成的损失，本院考虑到涉案合同的标的、合同的履行情况、被告的过错程度等因素，兼顾公平原则和诚实信用原则，将违约金计算标准调整为每天万分之三。

违约金以未付的分成款为基数，从被告收到相应增值税发票后的第十个工作日起，按每天万分之三计算至实际付清之日止。

具体计算方式为以2019年2月至5月的分成款452744.35元为基数，自2019年7月20日起按日万分之三计算至款项支付完毕之日止；

以2019年6月的分成款86374元为基数，自2019年8月24日起按日万分之三计算至款项支付完毕之日止；

以2019年7月至8月的分成款174448.52元为基数，自2019年10月29日起按日万分之三计算至款项支付完毕之日止；

以2019年9月至2020年1月的分成款254323.55元为基数，自2020年4月10日起按日万分之三计算至款项支付完毕之日止；

以2020年2月的分成款25118.95元为基数，自2020年5月12日起按日万分之三计算至款项支付完毕之日止。

三、关于被告是否应当支付维权费用的问题涉案合同第九条第9.2项约定，违约方还需赔偿包括律师费在内的合理支出。

被告辩称原告未向其书面告知违约，故无须赔偿律师费等支出。

本院认为，被告长期拖欠分成款未支付构成违约，具有主观过错，而本案原告维权系合理行为且该费用已实际产生，故本院对被告的抗辩意见不予采纳。

因此原告诉请被告支付因维权产生的律师费40000元有合同依据，本院予以支持。

另，由于本案未采取保全措施，故原告要求被告承担保全费没有事实依据，不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州水煮信息科技有限公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告成都天象互动网络游戏有限公司支付分成款项合计993009.37元及违约金（以452744.35元为基数，自2019年7月20日起按日万分之三计算至款项支付完毕之日止；

以86374元为基数，自2019年8月24日起按日万分之三计算至款项支付完毕之日止；

以174448.52元为基数，自2019年10月29日起按日万分之三计算至款项支付完毕之日止；

以254323.55元为基数，自2020年4月10日起按日万分之三计算至款项支付完毕之日止；

以25118.95元为基数，自2020年5月12日起按日万分之三计算至款项支付完毕之日止）；

二、被告广州水煮信息科技有限公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告成都天象互动网络游戏有限公司支付因维权产生的律师费40000元；

三、驳回原告成都天象互动网络游戏有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18977.62元，由原告成都天象互动网络游戏有限公司负担2847元，由被告广州水煮信息科技有限公司负担16130.62元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。