江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终315号上诉人（原审被告）：商丘世鸿食品有限公司，住所地河南省商丘市宁陵县城郊乡工业区。

法定代表人：王时红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张华，该公司副经理。

被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道**。

法定代表人：王均豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：云龙区友好商店，住，住所地江苏省徐州市云龙区西郭庄村郭庄路路南/div>经营者：李世友。

上诉人商丘世鸿食品有限公司（以下简称世鸿公司）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）及原审被告云龙区友好商店侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民初264号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

世鸿公司上诉请求：撤销一审判决，驳回均瑶公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费由均瑶公司负担。

事实和理由：1．世鸿公司早已拆迁停产，未生产涉案产品。

2．涉案（2019）皖淮国公证字第9322号公证书记载购买三瓶饮料，但只封存一瓶，事实认定不清。

3．涉案产品上“胃动力”和涉案权利商标“味动力”不同，不会导致混淆。

4．一审判赔11.7万元没有事实和法律依据，判决世鸿公司承担6000元诉讼费错误。

均瑶公司辩称：同意一审判决。

云龙区友好商店未发表意见。

均瑶公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1．世鸿公司立即停止对均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的侵害，即立即停止生产、销售涉案带有“世鸿®胃动力”等字样的乳酸菌饮品；

2．云龙区友好商店立即停止对均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的侵害，即立即停止销售带有“胃动力”字样的乳酸菌饮品；

3．世鸿公司赔偿均瑶公司经济损失及合理费用合计30万元；

4．云龙区友好商店赔偿均瑶公司经济损失及合理费用2万元；

5．世鸿公司、云龙区友好商店共同负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：均瑶集团乳业股份有限公司成立于1998年8月5日，注册资本36000万元，经营范围包括乳制品生产、饮料生产等，2018年12月3日更名为均瑶公司。

2012年8月21日，均瑶集团乳业股份有限公司经核准注册第9562548号“”商标，核定使用的商品为第29类：豆奶（牛奶替代品）；

牛奶；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

乳清；

牛奶制品；

凝乳；

奶茶（以奶为主）；

可可牛奶（以奶为主）；

酸奶；

奶昔（截止），注册有效期至2022年8月20日。

2019年4月1日，前述商标注册人名义变更为均瑶公司。

均瑶公司经营有产品“味动力”乳酸菌饮品，该产品瓶贴中下方显著位置使用了涉案注册商标。

为推广该产品，2013年11月至2018年间，均瑶公司通过其关联公司在CCTV-6、江苏卫视、浙江卫视、山东卫视、黑龙江卫视、辽宁卫视、四川卫视、东南卫视、湖北卫视、安徽卫视、河南卫视、江西卫视、云南卫视等各大电视台及腾讯视频、爱奇艺、优酷网络平台、公交车车身等投放广告。

2017年1月，均瑶公司生产的“味动力”含乳饮料系列产品被授予“湖北名牌产品”称号，有效期至2019年12月。

2019年11月30日，均瑶公司代理人来到江苏省徐州市云龙区东三环路东兴物资市场，在招牌显示为“友恒超市”等字样的店铺内，均瑶公司代理人购买了三瓶饮品，购买结束后，公证员将上述物品带回公证处，对饮品外观进行拍照，外包装显示有“世鸿®胃动力”等字样，随后，公证员对其中一瓶饮品进行封存，并出具了（2019）皖淮国公证字第9322号公证书。

经确认封存完好后，一审当庭拆封公证封存产品，内有“世鸿®胃动力”原味饮品一瓶（以下简称被控侵权产品），瓶身正面、背面显著位置处以较大字体标注“胃动力”字样，“胃动力”字样左上侧用稍小字体标注“世鸿®”字样，瓶身侧面标注有“生产商：商丘世鸿食品有限公司；

地；

地址：宁陵县城郊乡工业区”等信息/div>另查明，世鸿公司成立于2014年8月21日，系自然人独资的有限责任公司，注册资本200万元，经营范围：饮料（果汁及蔬菜汁、蛋白类、其他饮料）、配制酒生产销售。

一审法院认为：《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》【法释（2002）22号】规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，都属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

本案中，被控侵权商品上直接标明了世鸿公司的企业名称、地、地址等信息够认定涉案被控侵权商品来源于世鸿公司。

均瑶公司经核准注册第9562548号“”商标，且该商标尚在注册有效期内，均瑶公司对该商标依法享有注册商标专用权。

未经均瑶公司许可，在同一种商品上使用与上述注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

涉案注册商标核定使用的商品包括牛奶饮料（以牛奶为主的）等，被控侵权产品为乳酸菌味饮品，主要配料包含脱脂奶粉等，以相关公众的一般认识水平，二者在功能、用途、主要原料、销售渠道和消费对象方面均相同，应认定为相同商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

均瑶公司的“”商标，从视觉上来看，文字部分“味动力”占据了主要位置，是该商标的主要组成部分；

从呼叫习惯来看，“味动力”是国内相关消费人群对该商标的通常呼叫方式，因此，“味动力”是该注册商标中发挥主要识别作用的部分。

被控侵权产品显著位置处以较大字体标注的“胃动力”字样，与涉案注册商标的要部“味动力”仅一字之差，且读音完全相同，应认定二者构成近似。

考虑到经过均瑶公司及其关联公司对涉案注册商标的持续使用及宣传推广，该商标已经在相关市场具备较高的知名度，世鸿公司、云龙区友好商店在相同商品上使用与涉案注册商标要部近似的标识，主观上具有攀附的故意，客观上容易使相关公众对商品及其来源产生混淆，应认定侵犯了均瑶公司的注册商标专用权。

世鸿公司、云龙区友好商店侵犯了均瑶公司的注册商标专用权，根据均瑶公司的诉请及本案具体案情，世鸿公司、云龙区友好商店应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于均瑶公司因本案侵权行为所遭受的损失数额、世鸿公司、云龙区友好商店因侵权行为的获利等均难以确定，均瑶公司请求适用法定赔偿确定赔偿数额不违反法律规定。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、世鸿公司、云龙区友好商店的经营规模、主观过错、侵权行为的性质、后果、期间、均瑶公司的合理开支等因素，酌情确定世鸿公司赔偿均瑶公司经济损失及合理开支共计11.7万元；

云龙区友好商店赔偿均瑶公司经济损失及合理开支共计3000元。

综上，依照原《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，一审法院判决：一、商丘世鸿食品有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的商品；

二、云龙区友好商店于判决生效之日起立即停止销售侵害湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的商品；

三、商丘世鸿食品有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计11.7万元；

四、云龙区友好商店于判决生效之日起十五日内赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计3000元；

五、驳回湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费6100元，由商丘世鸿食品有限公司负担6000元，云龙区友好商店负担100元。

二审中，世鸿公司提交了张新亚的书面证词，该证词载明世鸿公司将生产设备出售给张新亚，以证明世鸿公司未生产被控侵权产品。

均瑶公司质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据属于证人证言，需证人出庭才可验证真实性；

世鸿公司另案中曾陈述其于2018年与他人签订加工合同，且实际生产“胃动力”产品，故即使该证据真实，也无法证明世鸿公司出售机器后，未升级换代，未继续生产；

被控侵权产品的生产日期为2019年10月1日，产品上的生产商信息，包括地址、电话、官网、食品生产许可证、商标信息均指向世鸿公司。

本院认证意见，张新亚未参加本院组织的询问并接受对方的质询，所述内容发生时间为2017年，该证据中落款时间为2021年4月，相隔时间较长，所述内容的真实性无法确认，且不足以证明世鸿公司未生产被控侵权产品，故对该证据不予采信。

一审法院认定的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

二审争议焦点为：1．世鸿公司是否侵害了均瑶公司的注册商标专用权；

2．一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、世鸿公司侵害了均瑶公司的注册商标专用权。

首先，关于世鸿公司提出其未生产涉案产品的主张。

被控侵权产品瓶身侧面标注有“生产商：商丘世鸿食品有限公司；

地；

地址：宁陵县城郊乡工业区”等文字信息述文字信息与世鸿公司的企业名称、地、地址等信息完全一致够认定被控侵权产品来源于世鸿公司。

其次，关于世鸿公司认为“胃动力”和“味动力”不同、不会导致混淆的主张。

均瑶公司的“”商标图案中，文字部分“味动力”占据了主要位置，是该商标的主要识别部分，“味动力”是该商标在国内相关消费人群中符合呼叫习惯的主要方式。

被诉侵权产品使用的“胃动力”与之相比，与涉案注册商标的主要识别部分“味动力”仅一字之差，且读音完全相同，同时考虑到均瑶公司“”商标在相关消费人群中具有较高的知名度，可以认定被诉侵权产品上使用“胃动力”字样与均瑶公司“”注册商标构成近似，在相同或类似商品上使用容易导致相关公众的混淆，故世鸿公司关于“胃动力”和“味动力”不同、不会导致混淆的主张，缺少事实和法律依据，本院不予采信。

再次，关于世鸿公司认为公证书存在疑点、一审认定事实不清的主张。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

虽然涉案公证中并未封存购买的全部商品，但并不影响涉案被控侵权产品系公证购买的事实认定。

综上，均瑶公司系涉案注册商标的商标注册人，其享有的注册商标专用权依法应受保护，世鸿公司在被控侵权产品上使用与涉案注册商标相似的标识，侵害了均瑶公司的注册商标专用权。

二、一审判决确定的赔偿额适当。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，因世鸿公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，以及世鸿公司因涉案侵权行为的获利，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权人的主观过错、侵权行为的性质、后果、期间、合理开支等因素，酌情确定世鸿公司应赔偿均瑶公司损失（含合理费用）117000元，并无不当。

此外，一审法院根据案件具体情况，判决由侵权方承担一审全部案件受理费，亦无不当。

综上所述，世鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2640元，由商丘世鸿食品有限公司负担。

本判决为终审判决。