广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2015）穗天法知刑初字第14号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人刘士锋，男，1989年4月25日出生，汉族，出生地广西桂平市，文化程度大专，户籍住址广西桂平市木乐镇农塘村独堆屯***号。
因本案于2014年9月19日被羁押，次日被刑事拘留，2014年10月28日被逮捕。
现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人许永成，广东佳思特律师事务所律师。
被告人刘某甲，出生地广西，户籍住址广西。
因本案于2014年9月19日被羁押，次日被刑事拘留，2014年10月28日被逮捕。
现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人黄海平，广东金海圣律师事务所律师。
辩护人罗东平，广东佳思特律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉﹝2015﹞19号起诉书指控被告人刘士锋、刘某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年1月16日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
广东省广州市天河区人民检察院指派代理检察员王琰出庭支持公诉，被告人刘士锋、刘某甲及辩护人许永成、黄海平、罗东平到庭参加了诉讼。
现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2013年12月开始，被告人刘士锋在本市天河区某址经营一间“XX服饰店”，非法购入假冒“耐克”、“阿迪达斯”品牌的运动衫后，在上述店铺进行销售，并将位于本市天河区某址522房作为存放上述假冒品牌服装的仓库，雇佣被告人刘某甲在上述店铺内与其共同销售。
2014年9月19日，刘士锋、刘某甲被抓获归案，在上述地点缴获有“耐克”商标的运动衫4110件、有“阿迪达斯”商标的运动衫2645件、套装110套（经鉴定，上述均属假冒注册商标的商品，共价值人民币2313400元）。
此外，在上述地点缴获送货单、记帐本一批，经司法审计鉴定，送货单显示的实际销售总金额为人民币3291932元，收支笔记本显示的收到假冒注册商标的商品货款为人民币1098135元。
公诉机关认为被告人刘士锋、刘某甲的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人刘士锋对指控的主要事实没有意见，表示认罪，惟辩称缴获的假冒商品鉴定价格过高，以及查获的送货单的销售记录中有部分商品不是假冒注册商标的商品。
被告人刘士锋的辩护人提出如下辩护意见：一、本案缴获的假冒注册商标的商品鉴定价格过高，应以实际销售价格计算；
二、涉案服装尚未销售即被查获，应认定犯罪未遂；
三、公诉机关指控已销售的产品未全部进行鉴定是否是假冒注册商标的商品，且两名被告人均供述送货单中部分商品并非假冒，故已销售金额应扣除该部分商品的金额；
四、被告人刘士锋自愿认罪，是初犯、偶犯。
综上，建议法庭对被告人刘士锋从轻处罚。
被告人刘某甲对指控的事实不持异议，表示认罪。
被告人刘某甲的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人刘某甲受雇参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯；
二、本案缴获假冒注册商标商品的鉴定价格过高，应以实际销售价格计算；
三、缴获的假冒商品尚未销售，应认定犯罪未遂；
四、送货单显示的销售金额含有无商标服装的销售金额，应扣除；
五、被告人刘某甲是初犯、偶犯，认罪态度好。
综上，建议法庭对被告人刘某甲从轻处罚并判处缓刑。
经审理查明：耐克国际有限公司（英文名称：NIKEINTERNATIONLTD）在中华人民共和国注册第4516216号、第4581865号“NIKE”、“（商标图标）”商标核定使用商品第25类服装等，有效期分别为2008年11月7日至2018年11月6日、2009年1月7日至2019年1月6日。
阿迪达斯有限公司（英文名称：ADIDASAG）在中华人民共和国注册第3921767号“（商标图标）”商标核定使用商品第25类服装等，有效期为2007年3月28日至2017年3月27日。
从2013年12月开始，被告人刘士锋为牟取非法利益，在其租赁的位于本市天河区某址“XX服饰店”销售假冒上述注册商标的服装，并以位于本市天河区某址522房作为仓库存放上述服装，雇佣被告人刘某甲在上述档口内销售假冒注册商标的服装。
经司法审计鉴定，已销售假冒上述注册商标的服装金额为人民币3291932元。
2014年9月19日，民警在上址抓获被告人刘士锋、刘某甲，并缴获假冒“（商标图标）”注册商标的服装4110件、假冒“（商标图标）”注册商标的服装2755件，以及送货单、记帐本一批。
经鉴定，上述6865件足球服装均系假冒注册商标产品；
经统计，货值为人民币171625元。
上述事实，有经法庭质证的被侵权单位委托报案人刘某乙、黎某的证言，案发现场照片、查获的侵权产品照片，证人王某、覃某的证言及辨认笔录，被侵权单位的请求书、投诉书、营业执照、委托书、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明，公证书，鉴定证明、价格证明，搜查笔录，扣押笔录、扣押决定书、扣押及发还清单，涉案财产价格鉴定结论书，专项审计报告，房屋租赁合同，涉案物品统计表，送货单，记帐资料，记帐册，银行交易明细清单，受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过，以及被告人刘士锋、刘某甲的供述、辨认、户籍材料等证据予以证实，足以认定。
关于公诉机关的指控，以及被告人及辩护人的意见，本院综合评述如下：一、关于公诉机关指控本案侵权产品的价值问题。
经查，根据司法解释规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
在本案中，被告人刘士锋、刘某甲作为涉案窝点的经营者及参与销售涉案假冒注册商标商品的人员，归案后一直稳定供述涉案假冒注册商标的服装实际销售价格，即不论品牌、单价卖人民币25元左右，二名被告人供述的销售价格与曾到涉案档口购买涉案侵权产品的证人覃某的证言能相互印证，且与现场查获的送货单反映的销售价格吻合，故综合上述证据，可以查清涉案假冒注册商标商品的销售价格。
本院根据现有证据认定假冒“（商标图标）”、“（商标图标）”注册商标的服装单价均为人民币25元，据此统计查获假冒注册商标的商品货值共计人民币171625元。
综上，公诉机关指控的犯罪金额不当，本院予以纠正；
被告人及辩护人提出涉案假冒注册商标商品的价格鉴定结论估价过高的异议本院予以采纳。
二、关于被告人刘士锋及其辩护人、被告人刘某甲的辩护人对专项审计报告提出的意见。
经查，广州志信会计师事务所有限公司具有法定审计资质，鉴定程序合法，是根据公安机关在涉案地点查获的原始送货单为资料进行整理、计算汇总，出具报告书，其内容客观证实，并与被告人刘士锋、刘某甲的供述及签认的单据内容相互印证，故该鉴定结果应予采信。
辩护人虽提出专项审计报告鉴定的销售金额应扣除无注册商标商品的销售金额，但却未能提供相关证据或者明确指认无注册商标商品的具体型号、数量、价格，被告人刘士锋、刘某甲亦无法甄别区分无注册商标商品的数量，故被告人刘士锋及其辩护人、被告人刘某甲的辩护人提出的该节辩护意见缺乏证据支持，本院不予采纳。
三、关于被告人刘士锋、刘某甲的辩护人提出本案属于犯罪未遂的意见。
经查，现有证据证实本案假冒注册商标的商品已销售金额为人民币3291932元，尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额为人民币171625元，根据现行法律规定，本案应以犯罪既遂论处，故辩护人的该节辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。
本院认为：被告人刘士锋、刘某甲为牟取非法利益，未经商标注册所有人许可，结伙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。
被告人刘士锋系涉案窝点经营者，且雇佣同案人参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；
被告人刘某甲受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。
被告人刘士锋、刘某甲归案后均如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。
被告人刘士锋、刘某甲的辩护人提出对其二人从轻处罚的意见本院予以采纳，但根据被告人刘某甲的犯罪事实、情节及对于社会的危害程度，不能对其适用缓刑，故辩护人提出对刘某甲适用缓刑的量刑意见本院不予采纳。
缴获的赃物，依法应予以没收。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：一、被告人刘士锋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百七十三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月19日起至2018年3月18日止。
罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人刘某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月19日起至2015年11月18日止。
罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
三、缴获假冒“（商标图标）”注册商标的服装4110件、“（商标图标）”注册商标的服装2755件，均予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。