安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）皖民三终字第00108号上诉人（原审被告）：河南玉晶玻璃器皿有限公司，住所地河南省新乡县大召营镇工业聚集区，组织机构代码55830534-8。

法定代表人：王玉中，该公司执行董事。

委托代理人：姚克枫，北京德和衡律师事务所律师。

委托代理人：姜寿辉，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽康泰玻业科技有限公司，住所地安徽省六安市经济开发区前进路，组织机构代码66291158-3。

法定代表人：林云标，该公司董事长。

委托代理人：朱恒毅，安徽汇朴律师事务所律师。

原审被告：合肥德御商贸有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区当涂路苹果公寓2栋603室，组织机构代码07393294-1。

法定代表人：ＸＸ波，该公司经理。

上诉人河南玉晶玻璃器皿有限公司（简称玉晶公司）因与被上诉人安徽康泰玻业科技有限公司（简称康泰公司）、原审被告合肥德御商贸有限责任公司（简称德御公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2015年4月30日作出的（2014）合民三初字第00226号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。

上诉人玉晶公司的委托代理人姜寿辉、被上诉人康泰公司的委托代理人朱恒毅到庭参加诉讼，原审被告德御公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：康泰公司于2011年6月24日向国家知识产权局申请了“玻璃杯（ktzb14）”外观设计专利，国家知识产权局于2011年11月9日授予其专利权，专利号为ZL201130189874.3。

该项专利产品外观视图显示，带有把手的玻璃杯，杯身为圆柱形，杯身纵向有四条向外凸起的棱条，棱条呈线形向上延伸至平齐。

专利文件通过主视图、仰视图、俯视图和立体图对专利产品外观设计予以展示，最能表明产品设计要点的图片或者照片是立体图。

该项外观设计专利未限定色彩。

康泰公司依法缴纳专利年费，该专利现为有效专利。

2014年7月8日，康泰公司向合肥市衡正公证处申请证据保全公证。

该处公证员与公证人员及康泰公司的委托代理人于2014年7月8日下午一同来到坐落于安徽省合肥市临泉东路与当涂路交口的“苹果公寓”小区，小区内有一幢楼的侧面墙上悬挂有“苹果公寓2#办公楼”字样的标牌，该楼“603”房间门的一侧墙上悬挂一标牌，上有“合肥德御商贸有限责任公司”字样。

康泰公司代理人从该房间内购买了一批玻璃器皿，同时索取了一张收据和一张销售单。

公证员与公证员助理分别使用各自手机对该房间外观及该房间所在的小区现状进行了拍照。

公证人员将购买的物品和取得的收据、销售单带回公证处，对所购物品进行了拍照、封存，对收据、销售单进行复印，后将所购物品、收据、销售单均交康泰公司代理人自行保管。

公证人员与康泰公司代理人共同将上述拍照取得的文件送交合肥市百花数码摄影冲印有限公司冲印成纸质照片。

公证员对保全过程制作了工作记录。

该公证处对上述保全过程出具了（2014）皖合衡公证字第9009号公证书。

康泰公司认为玉晶公司未经其许可，采用涉案外观设计专利制造玻璃杯制品在全国市场上销售，德御公司在安徽市场批发销售涉案侵权产品，遂诉至原审法院，请求判令：1、玉晶公司立即停止对其专利的侵权行为，并停止生产、销售侵权产品，销毁库存侵权产品及专用设备、模具；

2、德御公司停止销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；

3、玉晶公司赔偿其经济损失66000元，德御公司对其中的3万元部分承担连带赔偿责任；

4、玉晶公司和德御公司承担本案的诉讼费用。

庭审中，打开封存实物与涉案专利外观设计进行比对，相同之处主要表现为：带有把手的玻璃杯，杯身为圆柱形，杯身纵向有四条向外凸起的棱条，棱条呈线形向上延伸至平齐。

玉晶公司对涉案产品系其生产的事实予以认可。

康泰公司在本案中支出律师费32000元。

原审法院认为：康泰公司系“玻璃杯（ktzb14）”外观设计专利权人，其依法缴纳了年费，该项专利权受法律保护，任何单位和个人未经其许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则应承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

玉晶公司生产、销售的玻璃杯，与康泰公司专利文件中视图比对，两者均呈现如下外观特征：带有把手的玻璃杯，杯身整体为圆柱形，杯身为圆柱形，杯身纵向有四条向外凸起的棱条，棱条呈线形向上延伸至平齐。

从普通消费者的视角出发，采取整体观察、综合比较的方法对上述特征进行判断，被控侵权产品的外观与涉案专利的上述特征足以造成普通消费者对两者的混淆和误认，两者应认定为相近似。

二者局部存在的细微差别不能改变整体图案的视觉效果，故被控侵权产品外观与涉案专利外观设计相似，被控侵权产品落入了康泰公司专利权的保护范围。

玉晶公司未经许可以营利为目的生产、销售了落入康泰公司专利保护范围的产品，侵犯了其专利权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

玉晶公司所举证据不足以证明涉案产品设计属于现有设计，其主张在先使用，但未提供证据，故对其该抗辩理由不予采信。

康泰公司要求玉晶公司销毁侵权产品及模具，但没有提供相应证据予以证明，故对其该项诉讼请求不予支持。

关于赔偿损失数额，酌情考虑到玉晶公司侵权的性质、情节和康泰公司制止侵权支出的费用，酌定玉晶公司赔偿康泰公司经济损失及合理支出25000元。

德御公司的行为与玉晶公司的生产、销售行为无关，不应对玉晶公司的侵权行为承担连带责任，其销售产品的来源已经查明，故不承担赔偿责任，但应停止销售侵权产品的行为。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、玉晶公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯康泰公司“玻璃杯（ktzb14）”外观设计专利权产品的行为；

二、玉晶公司于判决生效之日起十五日内赔偿康泰公司经济损失及合理支出人民币25000元；

三、德御公司于判决生效之日起停止销售侵犯康泰公司“玻璃杯（ktzb14）”外观设计专利权产品的行为；

四、驳回康泰公司的其他诉讼请求。

如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1450元、保全费680元，合计2130元，由玉晶公司承担2000元，康泰公司承担130元。

玉晶公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、涉案外观设计专利没有创造性，且早在康泰公司申请前，该设计即在国内外普遍使用；

2、康泰公司未提供涉案专利专利登记簿、评价报告，无法证明涉案专利处于稳定状态，其已就涉案专利提起宣告无效程序。

综上，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回康泰公司在原审中的全部诉讼请求或将本案发回重审，并判令由康泰公司承担本案一、二审诉讼费。

针对玉晶公司的上诉，康泰公司在庭审中答辩称：1、玉晶公司的现有技术抗辩缺乏技术支持，其在原审没有提供相应证据；

2、对于专利权进行实质审查，不是法院的审理内容。

综上，请求二审法院驳回玉晶公司的上诉请求。

二审庭审中，玉晶公司提举了文献号为CN301757266S、CN301757265S的两份对比文件，以证明上述专利申请日均为2011年6月24日，与涉案专利申请日相同，构成抵触申请，且玉晶公司的产品是基于德力公司的外观设计专利设计的。

对此，康泰公司质证认为：上述专利与涉案专利申请日为同一天，故不构成抵触申请；

对比文献专利与涉案专利明显不同。

本院经审查认为：上述对比文件系分别从国家知识产权局官方网站下载，康泰公司对其真实性、合法性及与本案的关联性均无异议，应予采信。

各方当事人所举其他证据均同于原审，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、涉案外观设计专利权是否合法有效；

2、玉晶公司的现有设计和抵触申请抗辩能否成立。

关于焦点一。

康泰公司系涉案“玻璃杯（ktzb14）”外观设计专利权人，其依法缴纳年费，故该专利合法有效。

玉晶公司虽称其在本案二审期间向国家知识产权局专利复审委员会就涉案专利提出无效宣告请求，并申请本院中止对本案的审理，但其并未提举相应证据，且其未在原审答辩期内请求宣告涉案专利无效，故本案不符合中止诉讼的条件，本院对其中止审理的请求不予准许。

关于焦点二。

《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。

所谓现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

玉晶公司虽上诉称涉案外观设计专利没有创造性，且早在康泰公司申请前，该设计即在国内外普遍使用，但其并未提举有效证据证明，其在原审提举的商家宣传画册无法反映画册形成时间，不能证明其生产的被诉侵权产品系采用现有设计。

在二审庭审中，玉晶公司提出了抵触申请抗辩。

所谓抵触申请，是指就专利同样的发明创造，在申请日以前向国务院专利行政部门提出，且记载在申请日后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的专利申请。

玉晶公司虽于二审庭审中提举了文献号分别为CN301757266S、CN301757265S的对比文件，但上述外观设计专利的申请日均为2011年6月24日，与涉案专利的申请日为同一天，故玉晶公司的抵触申请抗辩不能成立。

综上，玉晶公司的上诉理由缺乏证据支持，不能成立。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由上诉人河南玉晶玻璃器皿有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何爱武代理审判员　　郑　霞代理审判员　　杨　芳二〇一五年十一月三十日书　记　员　　马梦颖附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。