山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民三终字第332号上诉人（原审被告）：东明县小霞理发店。

住所地：山东省菏泽市东明县南华路北段。

负责人：张艳生，该店投资人。

委托代理人：孔雷，菏泽牡丹权维法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：菏泽开发区小霞专业美容美发店旗舰店。

住所地：山东省菏泽开发区和平路****号。

负责人：孙素娟，该店负责人。

委托代理人：袁艳红，山东曹州律师事务所律师。

上诉人东明县小霞理发店（以下简称小霞理发店）因与被上诉人菏泽开发区小霞专业美容美发店旗舰店（以下简称菏泽小霞旗舰店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏知初字第144号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人小霞理发店的委托代理人孔雷，被上诉人菏泽小霞旗舰店的委托代理人袁艳红到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

菏泽小霞旗舰店在原审中诉称，其于2011年4月7日在国家工商行政管理总局注册了小霞商标，注册证号为第8118537号，服务项目是美容院、理发店、修指甲等服务项目。

2009年4月份，菏泽小霞旗舰店的经营者租用了小霞理发店经营者的房子，并以“小霞”为店名做美容美发五年。

菏泽小霞旗舰店离开后，小霞理发店就以“小霞”为店名开始经营美容美发。

菏泽小霞旗舰店知道后，多次通过工商局要求小霞理发店停止侵权行为。

小霞理发店故意侵犯菏泽小霞旗舰店的商标权，获取利益，该行为侵害了菏泽小霞旗舰店的知识产权，请求小霞理发店停止使用菏泽小霞旗舰店涉案商标的行为，停止在字号中使用“小霞”字样，并支付菏泽小霞旗舰店为制止侵权支付的公证费800元。

原审法院经审理查明：孙晓霞为菏泽开发区小霞专业美容美发店的经营者，其营业执照有效期为2006年2月28日至2013年10月27日。

2009年12月9日，孙晓霞（乙方）与张艳生（甲方）签订了一份《协议书》，约定：甲方将位于东明县明大超市南50米路西美发店以每年叁万元价格承包给乙方，乙方独立管理经营；

如第二年至第五年房价上涨，乙方要随行就市；

承包期为五年，自2009年12月25日至2014年12月25日止等等。

孙晓霞承包涉案店面期间于2011年4月7日以菏泽开发区小霞专业美容美发店名义注册了第8118537号“小霞”文字商标，核定服务项目为第44类，公共卫生浴、美容院、理发店、修指甲、美容师服务，有效期至2021年4月6日，并以“小霞形象公社”为店面名称。

上述合同到期后，菏泽开发区小霞专业美容美发店搬出所承包的张艳生店面。

2014年9月26日，张艳生经核准申请注册了小霞理发店，企业字号为“小霞”，拼音为“XIAOXIA”。

在此之前，其为无字号个体工商户，经营者为张艳生。

2014年12月27日，菏泽开发区小霞专业美容美发店将涉案商标转让给菏泽小霞旗舰店。

2015年4月9日，山东省东明县公证处根据菏泽小霞旗舰店的申请，指派公证员周永丽、公证人员翟建忠与菏泽小霞旗舰店的经营者孙素娟、东明县忆江南形象公社工作人员褚文江、新时代照相拍摄人员李贵锋来到东明县南华路北段，根据褚文江的说明，新时代照相的拍摄人员李贵锋对东明县南华路北段路西的有“小霞形象公社东明店”、“XIAOXIAXINGXIANGGONGSHE”字样的招牌进行拍照，取得照片3张。

所附照片与现场实际情况相符，工作记录与实际情况相符并粘连于公证书，工作记录上的签字均属实。

菏泽小霞旗舰店为此支付公证费800元。

原审法院认为，本案的争议焦点为：小霞理发店在其店面名称中使用“小霞形象公社”字样的行为是否侵害了菏泽小霞旗舰店的商标专用权；

小霞理发店字号中使用“小霞”字样是否构成不正当竞争；

如构成商标侵权、不正当竞争，应当如何承担民事责任。

涉案商标原注册人的经营者孙晓霞与无字号个体工商户张艳生签订合同后，在店面上使用“小霞”商标。

虽然该商标显著性不强，但因与涉案商标原注册人经营者孙晓霞名字近音，且经过几年的使用与原注册人孙晓霞和菏泽小霞旗舰店具有了特定的联系，菏泽小霞旗舰店也将其作为字号注册使用。

张艳生系在上述合同履行期间，注册了字号“东明县小霞理发店”，并在合同终止后继续在店面名称中使用“小霞”字样，亦注明“东明店”。

小霞理发店系在明知的情况下为傍“小霞”商标这一品牌，在店面名称中使用“小霞”字样，以达到利用“小霞”商标之前的市场影响和声誉招揽客户的目的。

二者的经营范围相同，易误导公众，使菏泽小霞旗舰店在该地区的市场利益受损。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项的规定，小霞理发店在店面名称中使用“小霞”字样的行为侵害了菏泽小霞旗舰店案涉商标的专用权。

涉案商标原注册人孙晓霞及菏泽小霞旗舰店均将“小霞”作为字号注册使用。

小霞理发店在涉案合同履行期间，在明知“小霞”系他人商标和注册字号的情况，未经允许擅自将“小霞”作为字号注册使用的行为，会引起相关公众的误认或者认为与菏泽小霞旗舰店有特定关系。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，小霞理发店以“小霞”作为其字号的行为构成了不正当竞争。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”。

据此，小霞理发店应停止在其字号中使用“小霞”字样。

综上，小霞理发店应当停止侵害菏泽小霞旗舰店涉案商标专用权的行为及在字号中使用“小霞”字样的不正当竞争行为，并支付菏泽小霞旗舰店为制止侵权的合理开支，即公证费800元。

原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决：一、小霞理发店立即停止在其店面名称中使用“小霞”字样；

二、小霞理发店立即停止在其字号中使用“小霞”字样；

三、小霞理发店于本判决生效后五日内支付菏泽小霞旗舰店为制止侵权的合理开支800元。

如果小霞理发店未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币50元，由小霞理发店负担。

小霞理发店不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回诉讼请求或发回重审。

其主要理由是：1、原审法院认定其侵犯了商标权错误。

孙晓霞自2009年承包张艳生的理发店并使用“小霞形象公社”经营，但因孙晓霞只是承包人，该店的实际经营者是张艳生，故张艳生及其经营的小霞理发店不存在侵犯菏泽小霞旗舰店之“小霞”商标权的行为。

2、菏泽小霞旗舰店在原审起诉和原审庭审时均未请求小霞理发店承担不正当竞争的侵权责任，原审法院认定小霞理发店构成不正当竞争，是超范围审理。

被上诉人菏泽小霞旗舰店答辩称，其是“小霞”商标权人。

小霞理发店擅自在字号及店面招牌中使用与该商标相同的字样，侵犯了菏泽小霞旗舰店的涉案商标权并构成不正当竞争。

原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据。

本案二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案当事人争议的焦点问题是：上诉人小霞理发店是否侵犯了被上诉人菏泽小霞旗舰店的商标专用权，应否认定为构成不正当竞争。

关于小霞理发店是否侵犯了被上诉人菏泽小霞旗舰店的商标权，小霞理发店主张，孙晓霞自2009年承包张艳生的理发店并使用“小霞形象公社”经营，但孙晓霞只是承包人，该店的实际经营者是张艳生，因此张艳生在店面及字号中使用“小霞”字样并未侵犯菏泽小霞旗舰店的“小霞”商标专用权。

本案经审理已查明，菏泽开发区小霞专业美容美发店的营业执照有效期为2006年2月28日至2013年10月27日，其经营者孙晓霞与无字号个体工商户张艳生签订了自2009年12月25日至2014年12月25日止的承包美发店协议书。

承包期间，孙晓霞于2011年4月7日以菏泽开发区小霞专业美容美发店的名义注册了“小霞”文字商标，有效期至2021年4月6日，并以“小霞形象公社”作为所承包美发店的店面名称。

2014年9月26日，张艳生注册了小霞理发店，企业字号为“小霞”，拼音为“XIAOXIA”。

2014年12月25日承包合同到期后，菏泽开发区小霞专业美容美发店搬出所承包张艳生的店面。

而后，张艳生继续以“小霞形象公社”为店面名称经营美发店。

2014年12月27日，菏泽开发区小霞专业美容美发店将“小霞”商标转让给菏泽小霞旗舰店。

本院认为，“小霞”商标系孙晓霞于2011年4月7日以菏泽开发区小霞专业美容美发店的名义注册的文字商标，与经营者孙晓霞名字近音，也早已被孙晓霞用作所经营菏泽开发区小霞专业美容美发店的企业字号，于2013年9月3日被孙素娟（孙晓霞的妹妹）用作所经营菏泽开发区小霞专业美容美发店旗舰店的企业字号，并且“小霞”字样也一直被孙晓霞、孙素娟用作店面名称。

故菏泽开发区小霞专业美容美发店所注册、菏泽小霞旗舰店所受让的“小霞”文字商标依法应当受到法律保护。

虽然张艳生经营的美发店被孙晓霞于2009年12月25日至2014年12月25日承包，但张艳生并不能因为该承包关系而依法获得或享有“小霞”文字商标专用权。

因此，张艳生在承包合同履行期间于2014年9月26日注册“东明县小霞理发店”的行为，以及在承包合同终止后继续在店面名称中使用“小霞”字样的行为，均侵犯了菏泽小霞旗舰店的商标专用权。

小霞理发店与菏泽小霞旗舰店的经营范围相同，小霞理发店是在明知的情况下，傍“小霞”商标之品牌，在其字号及店面名称中使用“小霞”字样，损害了菏泽小霞旗舰店在该地区的市场利益。

因此，原审法院认定小霞理发店在字号及店面名称中使用“小霞”字样的行为侵犯了菏泽小霞旗舰店的商标权并无不当，且即使规范使用也会造成相关公众的混淆误认，小霞理发店应当立即停止在字号及店面名称中使用“小霞”字样的商标侵权行为。

关于小霞理发店在字号及店面名称中使用“小霞”字样的行为应否认定为构成不正当竞争，小霞理发店主张，菏泽小霞旗舰店在原审起诉和庭审时均未请求小霞理发店承担不正当竞争的侵权责任，原审法院认定构成不正当竞争是超范围审理。

本院认为，在2015年7月14日原审法院庭审中，菏泽小霞旗舰店明确要求认定小霞理发店在字号及店面名称中使用“小霞”字样的行为构成商标侵权和不正当竞争，因此，小霞理发店所主张原审法院认定构成不正当竞争是超范围审理的理由不能成立。

但是，原审法院已经认定小霞理发店在字号及店面名称中使用“小霞”字样的行为侵犯了菏泽小霞旗舰店的商标权，却又同时认定该同一法律行为构成不正当竞争，系适用法律错误，本院对此予以纠正。

综上所述，上诉人小霞理发店的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

原审法院虽然在适用法律上存在部分错误，但判决结果并无不当，依法应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人东明县小霞理发店负担。

本判决为终审判决。