江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏知民终字第00221号上诉人（原审被告）江苏虹晨液压机电制造有限公司，住所地江苏省泰州市。

法定代表人徐虹影，该公司董事长。

委托代理人凌晨，江苏江豪律师事务所律师。

委托代理人任文风，上海嘉路律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）蔡光华。

委托代理人郭朱凤，江苏恒乐律师事务所律师。

上诉人江苏虹晨液压机电制造有限公司（以下简称虹晨公司）因与被上诉人蔡光华侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中知民初字第0076号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭，于同年10月30日公开开庭审理了本案。

上诉人虹晨公司的法定代表人徐虹影及其委托代理人凌晨、任文风，被上诉人蔡光华及其委托代理人郭朱凤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

蔡光华一审诉称：其个人独资开办泰州市黎明五金机械厂，该厂以加工制造、销售液压机械为主业。

2010年3月22日，其就“液压开孔器”向国家知识产权局申请专利权，同年12月1日取得实用新型专利证书，专利号为ZL20102014.8（以下简称涉案专利）。

2011年以来，其发现虹晨公司未经许可擅自生产、销售侵犯其上述实用新型专利权的产品，给其造成了巨大的损失，损害其���法权益，故诉请判令虹晨公司：1、立即停止生产、销售侵害蔡光华实用新型液压开孔器专利权的产品；

2、赔偿蔡光华各项损失合计人民币48万元；

3、判令虹晨公司支付蔡光华支出的合理费用23360元；

4、承担案件诉讼费。

虹晨公司一审辩称：1.被控产品系其向兴化市双湖矿山液压机械厂所购买，该被控产品上虽贴了含有虹晨公司名称的标识，但其并非是法律意义上的生产商，而仅是一个销售商，其有权在其所销售的产品上标明自己的企业名称；

2.虹晨公司所销售的被控产品与涉案专利的技术特征存在明显不同，并没有落入涉案专利权的保护范围，涉案产品不构成专利侵权；

3.基于虹晨公司销售商地位，假设被控产品构成侵权，虹晨公司只应承担停止销售的法律责任，而不应承担赔偿损失的责任，并申请追加兴化市双湖矿山液压机械厂为本案第三人；

4.其仅向兴化市双湖矿山液压机械厂采购了9台液压开孔机，其中1台销售给了蔡光华，还有8台放在有可能采购该产品的潜在用户处作为其产品展示，因此，9台设备事实上没有一台进入流通市场，并没有对蔡光华的市场销售造成任何影响；

5.本案蔡光华作为个人，不能从事经营行为，蔡光华不能证明其专利已经商业化，并为其带来经济利益，进一步证明虹晨公司的销售行为不会给蔡光华造成经济损失的后果。

综上，请求驳回蔡光华的诉讼请求。

一审法院查明：一、关于涉案专利权的事实2010年3月22日，蔡光华向国家知识产权局提出“液压开孔器”实用新型专利申请，同年12月1日获得授权，专利号为ZL20102014.8。

一审法院审理期间，虹晨公司先后三次向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）申请宣告涉案专利权无效。

专利复审委员会先后于2014年1月7日、2014年10月16日、2015年3月20日三次作出书面审查决定，审查结论分别为：宣告涉案实用新型专利权部分无效，在专利权人于2013年9月11日提交的修改权利要求书基础上维持专利权有效；

维持涉案实用新型专利权有效；

在专利权人于2013年9月11日提交的经修改的权利要求1-4的基础上，维持涉案专利权有效。

蔡光华于2013年9月11日修改后的权利要求为：1.一种液压开孔器，包括油泵、油管、开有可容纳钢轨的空腔的机体、安装于机体内的油缸、设于油缸内的活塞和活塞杆、位于空腔一侧的挤孔阳模、位于空腔另一侧的挤孔阴模、出料孔，所述挤孔阳模安装于活塞杆前端，活塞杆、挤孔阳模、挤孔阴模三者的中心��在同一条直线，其特征在于：所述机体为下端封闭的环状结构，开有可容纳钢轨的空腔位于机体中部。

2.根据权利要求1所述的液压开孔器，其特征在于：所述挤孔阴模安装于螺套前端，螺套螺旋连接于空腔另一侧的机体内，螺套内部形成出料孔。

3.根据权利要求1所述的液压开孔器，其特征在于：所述出料孔的出口端装有螺塞。

4.根据权利要求1－3任一所述的液压开孔器，其特征在于：所述机体上安装有提把。

二、关于被控产品销售的事实2012年12月25日，张晓波以黑龙江省鹤岗市工农矿的名义向虹晨公司汇款6000元求购一台Y**-24型分体式液压挤孔机，后虹晨公司按要求发货至鹤岗。

2013年1月10日，申请人泰州市黎明五金机械厂的代表人蔡光华至黑龙江省鹤岗市鹤岗公证处，称泰州市黎明五金机械厂是其个人独资企业，且拥有YQA-24型液压分离式钢轨开孔器的专利权，现发现虹晨公司侵犯其专利权，已将所造货物发至鹤岗市，为诉讼之用申请对其所发货物拍照进行证据保全。

后公证员关德宏与公证人员李寒及收货人张晓波、拍摄人员孙海艳于当日至鹤岗市工农区的宏渤货站，由收货人张晓波将货物提出并现场开封，同时由鹤岗市工农区爱时间婚庆礼仪工作室拍摄人员孙海艳现场拍摄照片九张。

经一审庭审现场查看，公证保全的涉案被控产品上贴有标识，内容为：江苏虹晨液压机电制造有限公司产品名称：分体式液压挤孔机产品型号：YQA-24型出厂日期：2012.12，出厂编号:8233。

该产品附虹晨公司分体挤孔机说明书一份，该说明书载明YQA-24型分体式液压钢轨开孔器是其单位研制开发的一种用于路轨挤孔的新型工具。

另附有虹晨公司就该机经过检验���厂的合格证一份。

三、关于被控产品与涉案专利技术特征比对的事实蔡光华确认其主张的专利权保护范围为经过修改后的权利要求1。

即一种液压开孔器，包括油泵、油管、开有可容纳钢轨的空腔的机体、安装于机体内的油缸、设于油缸内的活塞和活塞杆、位于空腔一侧的挤孔阳模、位于空腔另一侧的挤孔阴模、出料孔，所述挤孔阳模安装于活塞杆前端，活塞杆、挤孔阳模、挤孔阴模三者的中心线在同一条直线，其特征在于：所述机体为下端封闭的环状结构，开有可容纳钢轨的空腔位于机体中部。

一审庭审对被控产品进行了技术勘验，被控产品具有以下技术特征：A、开有可容纳钢轨的空腔的机体；

B、机体内安装有油缸；

C、油缸内设有活塞和活塞杆；

D、空腔一侧有一挤孔阳模，空腔另一侧有挤孔阴模、挤孔阴模的外侧有出料孔；

E、挤孔阳模安装在活塞杆前端；

F、活塞杆、挤孔阳模、挤孔阴模三者的中心线在同一条直线上；

G、机体为下端封闭的环状结构；

H、机体中部形成一个可容纳钢轨的空腔。

四、与本案有关的其他事实2009年12月21日，蔡光华个人独资设立了泰州市黎明五金机械厂，该厂的一般经营项目为液压机械、矿山机械等的加工、制造和销售等，蔡光华将其所拥有的涉案专利用于该厂液压机械的生产制造和销售。

虹晨公司于2011年8月17日成立，法定代表人徐虹影，注册资本500万元人民币，经营范围为：液压工具、通用机械设备及配件的研发、生产、销售等。

2012年，虹晨公司曾向蔡光华所经营的泰州��黎明五金机械厂购买过液压开孔机。

蔡光华为维护自己的合法权益，申请证据保全，先后支付公证费1000元、摄影费1000元、购买侵权产品的货款6000元、办理委托公证费票据800元、律师费10000元、交通费含两张飞机票850元、890元等。

一审法院认为：根据涉案专利的专利权评价报告及专利复审委员会的审查决定，应当认定涉案专利有效，该专利目前在有效期之内，应依法予以保护。

黑龙江省鹤岗市鹤岗公证处出具的（2013）黑鹤证内民字第16号证据保全公证书、涉案侵权产品1台及其所附的江苏虹晨液压机电制造有限公司分体挤孔机说明书、YQA-24型分体式液压挤孔机产品合格证各1份及虹晨公司的营业执照所载明的其经营范围，足以证实虹晨公司将自己所生产的涉案侵权产品销售��了张晓波。

综合被控产品上的标识内容及所附的产品说明书、合格证、虹晨公司的经营范围，以及虹晨公司在第一、二次庭审时的自认、兴化市双湖矿山液压机械厂开具的增值税发票等证据分析，被控产品的生产存在两种可能：一是虹晨公司自行生产，二是虹晨公司委托兴化市双湖矿山液压机械厂加工、贴牌，然后销售。

但不论何种情形，均应认定虹晨公司为被控产品的生产商，而不仅仅是销售商。

经比对，被控产品的技术特征包含了涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，被控产品所采用的技术方案落入涉案专利权的保护范围。

虹晨公司认为，被控产品与涉案专利技术有以下不同：1.钢轨是工字形状，如果设备对钢轨打孔，需要设计成工字形状才能放置钢轨，故液压挤孔机的中间有工字形空腔，下端封闭是现有技术，且被控产品与涉案专利产品相比环状封口的大小不一样；

2.被控产品油路与挤孔阴模、阳模在一条线上。

其产品储油量比涉案专利产品多，油路系统不一样，其产品在挤压时，力量比较大；

3.被控产品与涉案专利产品相比，出料孔不一样，其产品没有活塞，而涉案专利产品有活塞，故被控产品不构成侵权。

关于虹晨公司所持“涉案被控的侵权产品中间有工字形空腔，下端封闭属现有技术”之辩解，经查，虹晨公司为此所举网上下载的兴化市双湖矿山液压机械厂专利号为92218409.7的液压挤孔机专利说明书、权利要求书等，首先其真实性无法确定，亦与案件无关联。

其次，即便该厂拥有上述合法有效的专利，该专利显示其产品的下端为开放式，不存在封闭的环状结构，故其与涉案专利经修改过的权利要求1的技术特征明显不符，结合专利复审委员会的审查决定，所谓涉案专利技术属现有技术的辩解不能成立。

至于虹晨公司所持其他相关的“被告与原告的产品相比两个机器下端的环状封口大小不一样；

其油路系统不一样，其产品在挤压时，力量比较大；

两者的出料孔不一样”等辩解，一审法院认为，其所谓的不同之处并非可得进行比对的必要技术特征，且专利侵权判断中技术比对是技术特征的比对，是以前期已经分解、认定的专利技术特征为指引，而非整体技术方案的比对，故虹晨公司所持其产品不构成专利侵权的辩解不能成立。

一审庭审中，虹晨公司请求法院通知兴化市双湖矿山液压机械厂的技术专家到庭对被控产品的技术特征进行说明，一审法院认为，申请专家辅助人到庭提供意见，应当由申请方提出具体的专家人选，但本案中，虹晨公司并没有能提出具体的人选，法庭也无法通知相关的技术专家到庭。

另，涉案专利的技术特征以及方案在专利证书中都有明确的阐述，对技术特征的分解比对可遵循专利侵权判断的一般原则，就涉案专利的具体情况，即使没有较深的技术背景，亦不妨碍对相关技术特征进行比对。

且根据已查明的事实，虹晨公司应当知悉被控产品的相关技术特征，进行技术特征的比对应当无须通过相关专家辅助人出庭提供意见，故对此申请不予支持。

蔡光华所举证据已证实，其于2009年12月即个人独资投资设立了泰州市黎明五金机械厂，该厂的一般经营项目为液压机械、矿山机械等的加工、制造和销售等。

早在2012年，虹晨公司即曾向蔡光华购买过使用涉案专利生产的液压开孔机，已利用其涉案专利技术于生产经营过程中，故虹晨公司所持“蔡光华作为个人没有将涉案专利用于商业化经营，没有因此收益，亦不存在损失”的辩解意见，明显与事实不符。

关于虹晨公司所辩称的“其9台设备事实上没有一台进入流通市场，并没有对原告的市场销售造成任何影响”之辩解，显然与事实不符，不足采信。

综上所述，虹晨公司未经蔡光华许可，生产、销售侵犯涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的侵权民事责任。

将以涉案专利权的类型、虹晨公司的经营规模、经营范围、销售规模以及侵权行为的性质和情节等因素确定赔偿数额，并对蔡光华主张的维权支出中的合理部分亦予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，一审法院判决：一、虹晨公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯涉案专利权的产品；

二、虹晨公司于判决生效之日起十日内赔偿蔡光华经济损失十五万元及因维权而支出的合理费用二万元，合计人民币十七万元；

三、驳回蔡光华其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8834元，蔡光华负担2000元，虹晨公司负担6834元。

虹晨公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决或发回重审，本案一、二审诉讼费用由蔡光华承担。

主要理由为：1、被控产品上具有多处与涉案专利不相同的技术特征，如“油路系统不一样”、“两者的出料口不一样”等，在此情况下，一审法院认定被控产品落入涉案专利的保护范围系认定事实不清。

2、一审法院错误认定虹晨公司系被控产品的生产商，属适用法律错误。

3、因虹晨公司销售的被控产品具有合法来源，且被控产品使用的现有技术，故一审法院判决要求虹晨公司承担赔偿责任没有法律依据，且赔偿数额亦明显过高。

蔡光华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本案二审争议焦点为：1、被控产品是否落入了涉案专利权的保护范围。

2、虹晨公司提出的现有技术抗辩能否成立。

3、虹晨公司提出的合法来源抗辩能否成立。

4、如构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

蔡光华二审未提交新的证据。

虹晨公司二审中提交如下新的证据：1、名称为高速爆炸锤，申请号为878460的美国发明专利及中文译文。

2、名称为冲孔装置，申请号为200810005664.1的发明专利申请公布说明书。

上述两份证据用以证明被控产品使用的是现有技术。

3、城山煤矿运输区出具给虹晨公司的说明一份及照片6张，内容为城山煤矿运输区试用虹晨公司提供的五台分体式液压挤孔机，发现该产品维修使用中操作复杂，不便使用，因此将产品全部返还虹晨公司。

用以证明虹晨公司没有从销售被控产品中获得利益。

蔡光华对上述证据发表质证意见：对于证据1、2的真实性无法确认，又因该两份证据已经在涉案专利的无效宣告请求程序中使用过，而专利复审委员会仍然维持涉案专利权有效，因此该两份证据作为侵权诉讼中的现有技术抗辩证据，仍然无法达到其证明目的���对于证据3的真实性无法确认，即便是真实的，也反过来证明虹晨公司具有销售被控产品的行为，因为试用也属于销售，且向一家单位就销售了5台，说明侵权情节严重。

本院认证意见：关于证据1和2，因该两份证据均为公开的专利文件，且蔡光华亦认可该两份证据在涉案专利的无效程序中对方作为证据使用过，故确认其真实性，至于其证明力，将在裁判理由中予以评述。

关于证据3，因“城山煤矿运输区”并未出庭作证，而虹晨公司也并未提交其他证据证明“城山煤矿运输区”的主体身份信息，故本院对证据3的真实性不予认可。

一审查明的事实正确，本院对此予以确认。

本院认为：一、被控产品落入涉案专利的保护范围《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案二审中，被控产品与涉案专利权利要求1相比，虹晨公司主张存在如下3处不同：1、被控产品的液压油的入口位置与涉案专利不同，被控产品���液压油进口设置在油缸端面，液压油流入方向与活塞轴向平行；

而涉案专利的液压油进口设置在油缸的侧面，液压油流入方向与活塞轴向呈90°角。

2、在出料口，被控产品没有螺栓盖挡着废料出来；

而涉案专利在出料孔处具有一个螺栓盖。

3、被控产品的空腔的形状是由工字钢的形状决定的，而工字钢的尺寸形状是由国家标准决定的，因此被控产品的空腔尺寸是根据国家标准来设计的，没有侵犯涉案专利权。

对此，本院认为，虹晨公司二审所主张被控产品与涉案专利具有3处不同之处因而不落入涉案专利权利要求保护范围的抗辩理由不能成立，理由如下：1、关于液压油入口位置，涉案专利权利要求1中并没有对液压油入口位置作出任何限定，只是在说明书实施例中，出现了“接头1”设置在油缸的侧��，与活塞轴向呈90°角设置。

因专利权利要求的保护范围以权利要求书中所记载的所有技术特征所限定范围为准，说明书中记载的实施例仅能用于解释权利要求而不能对权利要求作出限定，故虹晨公司以被控产品的液压油入口位置与涉案专利说明书实施例中记载的“接头1”位置不同主张该技术特征不相同，不符合专利法中关于权利要求解释和技术比对的规则，本院不予采信。

2、关于出料口的螺栓盖问题，与上述问题同理，由于涉案专利权利要求1中没有对出料口有无螺栓盖作出任何限定，仅是在说明书的实施例中出现了在“出料孔13”处设置了“螺塞15”，因此本院对虹晨公司该点主张不予采信。

3、关于空腔问题，涉案专利权利要求1中关于空腔的限定为“所述机体为下端封闭的环状结构，开有可容纳钢轨的空腔位于机体中部”，因此，涉案专利权利要求1仅对空腔的形状“封闭的环状结构”和位置“位于机体中部”作出了限定，而被控产品的空腔的形状亦为封闭的环状结构，且亦位于机体中部，故被控产品的该项技术特征与涉案专利权利要求1中的相对应的特征完全相同。

至于其提出的被控产品的空腔形状是由国家标准决定的抗辩理由，则是误解了现有技术抗辩的概念，现有技术抗辩成立的条件是被控产品上落入涉案专利权利要求保护范围的所有技术特征与一项现有技术相同，而本案中被控产品中的空腔形状仅是该产品上的一个技术特征，故其提出的空腔形状是国家标准决定的不侵权抗辩理由不能成���。

故虹晨公司提出的被控产品与涉案专利不同，因而不构成侵权的抗辩理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、虹晨公司提出的现有技术抗辩不能成立二审中，虹晨公司提交了两份证据用于支持其现有技术抗辩。

本院认为，该两份证据与被控产品相比较，没有全部公开被控产品上落入涉案专利权保护范围的所有技术特征，故其现有技术抗辩不能成立，具体理由如下：1、关于名称为高速爆炸锤，申请号为878460的美国发明专利。

在该现有技术中，并未公开“挤孔装置下端封闭的结构”，而被控产品上具有对应与涉案专利权利要求1中的“机体为下端封闭的环状结构”，因此该份现有技���并没有完全公开被控产品上落入涉案专利保护范围的所有技术特征。

2、关于名称为冲孔装置，申请号为200810005664.1的发明专利申请公布说明书。

在该冲孔装置中的模具是一个限定管件形状的模具，该冲孔装置的冲孔对象是管件的双壁冲孔，利用管件内部注入带有压力的流体，支承住管件内壁。

该冲孔装置的上模具和下模具组成的模具腔14的作用是，使腔内壁紧紧贴合待冲孔管件的外壁，以平衡管件内部液体向外的压力，从而达到良好的冲孔效果；

而被控产品中的空腔为一容纳待冲孔工件的空腔，其作用主要是通过机体的环状封闭结构来降低下端不封闭结构所带来的机体易损的技术问题，因此两者在具体结构和功能和设置目的上不同，具有实质性差异。

三、虹晨公司提出的合法来源抗辩不能成立虹晨公司主张其销售的被控产品来源于兴化市双湖矿山液压机械厂，故其具有合法来源，不应承担赔偿责任。

对此本院认为，首先，从被控产品上标识的所有信息来看，被控产品的制造者均指向虹晨公司。

在二审庭审中，虹晨公司对被控产品上的相关标识是其自己所贴的事实也予以认可。

因此，从虹晨公司在被控产品上贴附自己标识的行为看，其认可自己是制造者，且该行为亦具有向社会公众公示自己是被控产品制造者的效力，故法院判令其承担被控产品制造者的责任并无不妥。

其次，在侵害专利权纠纷案件中，使用者、销售者提出的合法来源抗辩能否成立，除了需要由使用者、销售者证明其所使用、销售的侵权产品确系来源于他人，还需要其证明自己对使用、销售侵权产品的行为具有主观善意，也即侵权产品的使用者、销售者“不知道其使用、销售的产品是侵权产品”。

本案中，结合虹晨公司从专利权人蔡光华的公司处购买过专利产品的事实，以及蔡光华二审中所作虹晨公司的法定代表人曾经在蔡光华的公司担任过产品销售人员的陈述来看，虹晨公司对其生产、销售的涉案被控产品构成侵权应当是明知的。

因此，基于虹晨公司本身是制造者的事实，首先其不能援引合法来源抗辩，其次，即使其主张合法来源抗辩亦不能成立，故其应当承担法律规定的专利侵权民事赔偿责任。

至于虹晨公司与兴化市双湖矿山液压机械厂之间是否存在采购合同，可由虹晨公司与兴化市双湖矿山液压机械厂依据合同关系另行处理。

四、一审判决确定的赔偿数额适当《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照���利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，虹晨公司未经蔡光华许可，制造、销售被控产品，侵犯了蔡光华涉案专利权，应当承担停止制造、销售被控产品的行为，并承担相应赔偿损失的责任。

涉案专利虽为实用新型专利，但该专利经过三次无效宣告请求程序后仍然被维持有效，说明涉案专利权利状态较为稳定，同时也反映出该专利具有一定的市场价值。

本案权利人因侵权受到的损失及侵权人因侵权行为获得的利润，双方当事人均��能充分举证证明,故一审法院基于保护专利权的基本裁判导向，根据涉案专利权的类型、涉案侵权行为的性质、侵权产品的价格以及市场需求等因素，酌定赔偿数额及合理支出共计17万元并无不当，虹晨公司认为一审判决确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，虹晨公司的上诉理由均不能成立，其上诉主张不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币3700元，由虹晨公司负担。

本判决为终审判决。