广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法知民终字第154号上诉人（原审被告）华音杰。

被上诉人（原审原告）宜宾五粮液股份有限公司。

法定代表人刘中国，董事长。

委托代理人王桦，广东闻天律师事务所律师。

委托代理人顾欣，系公司法务。

被上诉人（原审被告）深圳市万店通商贸有限公司。

法定代表人何志东，董事长。

委托代理人谢烨蔓，北京市大成（深圳）律师事务所律师。

原审被告陈丽，。

上诉人华音杰与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）、深圳市万店通商贸有限公司（以下简称万店通公司）、原审被告陈丽侵害注册商标专用权纠纷一案，上诉人华音杰不服深圳市福田区人民法院作出的（2013）深福法知民初字第310号民事判决书，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

原审法院经审理查明：1982年8月15日，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标总局（以下简称国家商标局）核准，宜宾五粮液酒厂注册了“WULIANGYE五粮液”商标，注册号为160922，核定使用商品为第36类中各种酒。

1992年12月15日，上述商标的注册人变更为四川省宜宾五粮液酒厂。

2004年5月7日，四川宜宾五粮液集团有限公司受让取得上述注册商标，核定使用商品变更为第33类中的酒，有效期限续展至2023年2月28日。

1998年9月14日，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标总局（以下简称国家商标局）核准，四川省宜宾五粮液酒厂注册了“W（图形）”商标，注册号为1207092，核定使用商品为第33类中含酒精饮料、酒、酒精饮料。

2004年5月7日，四川宜宾五粮液集团有限公司受让取得上述注册商标，有效期限续展至2018年9月13日。

2006年1月1日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具授权书，内容：四川省宜宾五粮液集团有限公司许可原告使用第160922号注册商标（独占使用许可）、第1207092号注册商标（普通许可使用），许可期限自2006年1月1日至2014年12月31日。

原告对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他责任。

原告在中国境内提起的上述民事诉讼，四川省宜宾五粮液集团有限公司不再起诉。

2013年1月6日，原告委托代理人闫晓林向广东省江门市江海公证处申请证据保全。

同日，该公证处公证员彭贺超、工作人员尹俊华及闫晓林来到深圳市XX区XX路XX号之XX的深圳市XX区万店通XX路商店，闫晓林以普通顾客身份购买了52度“五粮液”一瓶（生产批号：85186218、2010-1-11）。

支付1580元“五粮液”酒购物款后，取得购物小票。

购买行为结束后，对上述店铺的外观及周围环境进行拍照，对所购买的酒进行拍照并封存交由申请人保存。

2013年1月15日，广东省江门市江海公证处就上述公证过程出具了（2013）江海内证字第0209号公证书。

原告为此支出证据保全公证费1800元。

受广东闻天律师事务所委托，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具（川五鉴NO.0023969号）《鉴定证明书》，结论：深圳市XX区万店通XX路商店上述1瓶“五粮液”白酒在放大镜下观察，该酒商标标识印刷字样与该司产品不符；

瓶盖与该司产品不符，为假冒四川省宜宾五粮液集团有限公司第160922号、第1207092号注册商标产品。

经比对，被控侵权“五粮液”白酒瓶身及外包装上使用的商标标识与原告主张权利的第1207092号、第160922号注册商标标识一致。

被控侵权“五粮液”白酒瓶身使用的防伪标识与原告生产的“五粮液”白酒瓶身使用的防伪标识有明显区别。

另查，1991年9月19日，“五粮液”商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。

2010年9月15日，R&F睿富全球排行榜、北京名牌知产评估有限公司出具证书，内容为四川省宜宾五粮液集团有限公司“五粮液”品牌在2010年中国最有价值品牌评价中，品牌价值526.16亿元，居全国白酒制造业第一位。

再查，深圳市福田区万店通XX路商店2011年12月15日由被告华音杰注册成立，性质为个体工商户，注册资金2万元，经营范围为预包装食品、国产卷烟的零售，日用百货的零售，注册地址为深圳市XX区XX路XX号XX楼A03号商铺。

之前该地址由曹雨经营万店通加盟店，华音杰向曹雨支付的转让费包括铺位租赁押金、店铺转让费、加盟费、加盟押金及所有设备和货物。

2011年10月21日，万店通公司与华音杰签订特许经营加盟协议，约定华音杰在XX路49号1楼A03号商铺经营XX路加盟店，双方是特许经营关系，协议有效期内华音杰有权将本协议约定范围内的万店通公司品牌的知识产权用于经营加盟店，华音杰按照本协议约定自行进行经营，华音杰加盟店对自己的经营行为后果独立承担责任，万店通公司对华音杰行为不承担任何责任。

万店通公司根据协议的规定向华音杰配送货物。

华音杰委托万店通公司代为采购商品，未经万店通公司授权同意，华音杰不得私自采购商品。

特许经营期限自生效之日起至2014年9月17日。

此后，万店通公司向华音杰出具特许经营授权书。

2012年8月8日，被告华音杰与被告陈丽签订店铺转让协议，约定华音杰将万店通XX店整体转让给陈丽，转让内容包括店面设备、店内所有商品。

协议签订后，陈丽经营万店通XX店。

2012年10月11日华音杰与陈丽签订补充协议，约定华音杰加盟期限内万店通XX商店营业执照等相关证件及加盟主不作变更，但经营由陈丽全权负责，一切经营收入及债权债务由陈丽负责，与华音杰无关。

2013年4月12日，深圳市福田区万店通XX路商店经营者由华音杰变更为刘李力。

被告陈丽申请林楚城、陈永宁作为证人出庭作证。

经查林楚城先后受华音杰、陈丽雇请在万店通XX店工作。

林楚城出庭证实华音杰经营XX店时就有一瓶五粮液一直没卖出去，后来陈丽接手直接给陈丽了。

陈永宁受陈丽雇请在万店通XX店工作。

陈永宁出庭证实2012年8月他来上班时就有一瓶五粮液。

被告万店通公司在被告华音杰特许经营加盟期间，向万店通XX店配送货物及巡查店铺。

其中2013年1月2日、1月8日巡查时发现XX店有自行采购白酒情况。

被告华音杰确认原告公证购买的五粮液酒由其转让给陈丽。

为证实涉案五粮液酒由前万店通XX店经营者曹雨向其转让，华音杰向法院提供一份十三页货物清单。

货物清单为打印件，总计金额20693.06元，五粮液酒不在清单之列，清单尾部有手写“五粮液739元”字样，无相关人员签名。

上述事实，有商标注册证、注册商标转让证明、核准续展注册证明、各类证书、公证书及封存实物、鉴定证明书、发票、特许经营加盟协议书、授权书、铺位转让协议、出货配送清单、加盟督导门店日常巡查表、证人证言以及庭审笔录等证据证实。

原审法院认为，四川省宜宾五粮液集团有限公司系第160922号“WULIANGYE五粮液”、第1207092号“W（图形）”注册商标的专用权人，该注册商标专用权应当受到法律保护。

他人未经商标权人许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

根据四川省宜宾五粮液集团有限公司于2006年1月1日出具的授权书内容，原告对于中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，有权以自己名义提起民事诉讼。

被控侵权白酒与涉案第160922号、第1207092号注册商标核定使用的商品属于同一种商品。

被控侵权白酒上使用的“WULIANGYE五粮液”、“W（图形）”标识，分别与涉案第160922号、第1207092号注册商标标识一致。

根据本院查明事实，可以确认被控侵权白酒属于侵犯第160922号、第1207092号注册商标专用权的商品。

根据已查明事实，可以认定被告陈丽经营深圳市福田区万店通XX路商店期间销售了涉案白酒，涉案白酒来源于被告华音杰。

被告华音杰作为被控侵权商品销售者，对于所销售商品是否侵犯他人注册商标专用权的情况，应尽到谨慎审查及合理注意义务。

被告华音杰未积极履行谨慎审查及合理注意义务即销售被控侵权商品，主观上存在疏忽大意的过失，客观上侵犯了原告享有的第160922号、第1207092号注册商标专用权，应依法承担侵权责任。

被告华音杰辩称涉案白酒来源于万店通XX店前经营者曹雨、涉案白酒由万店通公司统一配送，证据不足，原审法院不予采纳。

依照法律规定，被告应立即停止侵权行为，并应依法向原告赔偿经济损失。

关于赔偿损失的数额，因原告未能提供被告华音杰因侵权所获得的利益或者原告因侵权行为所受到的损失的证据，原审法院综合考虑原告商标的知名度，侵权行为性质、情节以及原告为本案维权所支付的合理费用等因素，特别是考虑到销售假酒对公众生命健康影响重大、侵权后果严重，原审法院酌情确定被告华音杰赔偿原告经济损失3万元。

原告诉请的经济损失过高部分，原审法院不予支持。

被告陈丽能证明其销售商品提供者，依法不承担赔偿责任，但应停止涉案侵权行为。

深圳市福田区万店通XX路商店由被告华音杰个人经营，原告指控被告万店通公司与华音杰共同实施侵权行为证据不足，原审法院不予支持。

被告陈丽、万店通公司的辩解理由成立，原审法院予以采纳。

原告无证据证实被告华音杰侵权行为对其商誉造成损失，故原告关于被告在深圳特区报登报公开赔礼道歉的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条第一款、第二款之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下：一、被告华音杰、陈丽立即停止侵犯涉案第160922号“WULIANGYE五粮液”、第1207092号“W（图形）”注册商标专用权的行为；

二、被告华音杰应于本判决生效之日起十日内赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司经济损失30000元；

三、驳回原告宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。

上诉人华音杰上诉请求撤销一审判决第一、二项并依法改判，由被上诉人承担案件一、二审的所有诉讼费用。

理由如下：1、一审法院认定上诉人所销售的商品侵犯他人注册商标专用权事实错误。

首先，被上诉人通过广东省江门市江海公证处申请保全证据，属于异地公证，不符合我国《公证法》的规定。

其次，证据保全与送检过程存在瑕疵。

公证购买结束后涉案白酒一直控制在被上诉人五粮液公司手中，被公证处“封存”的白酒解封及鉴定均由被上诉人五粮液公司操作，现有的证据不足以证明鉴定的白酒就是经江海公证处封存的白酒；

2、上诉人为善意销售者，涉案白酒系前万店通XX店经营者曹雨向其转让，因此上诉人并不知其所销售的五粮液是侵犯被上诉人商标权的产品。

被上诉人万店通公司在巡查中从未发现该瓶“五粮液”是自采商品，可以证明该瓶“五粮液”是由该公司配送货物。

被上诉人五粮液公司答辩称：1、上诉人认为公证违反程序不成立。

2、上诉人未提供相关的证据证明其通过合法来源获得了涉案的白酒。

3，上诉人认为涉案白酒由深圳市万店通商贸有限公司提供，被上诉人同意这一观点。

被上诉人万点通公司答辩称：一审判决认定事实清楚，应依法驳回上诉人的所有诉讼请求。

1、深圳市万店通商贸有限公司与上诉人之间属于特许经营合同关系。

上诉人是经工商注册的民事主体，自主经营，自负盈亏，应独立对自己的行为承担民事责任；

2、上诉人主张曹雨转让涉案店面时的交接物品清单时包括五粮液，属于其与曹雨之间的纠纷，与被上诉人万店通公司无关。

3、上诉人万店通公司配送给所有门店的货物都有进门店确认的清单，根据谁主张谁举证的责任，上诉人主张涉案的五粮液是深圳市万店通商贸有限公司配送应当提供相应的配送单予以证明。

4、上诉人自2012年2月开始一直有自行采购白酒的行为，且深圳市万店通商贸有限公司并不具有甄别上诉人店铺内所有商品是否属于伪劣产品的能力。

经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。

另查明，被上诉人五粮液公司在一审起诉时仅针对上诉人华音杰提出了诉讼请求，具体为：1、判令被告立即停止商标侵权行为；

2、判令被告在深圳特区报登报公开赔礼道歉；

3、判令被告立即向原告赔偿经济损失人民币16万元，其中包含律师费1.6万元；

4、判令被告承担本案全部诉讼费用。

在一审审理中追加万店通公司、陈丽为被告，要求三被告共同承担以上侵权赔偿责任。

在二审审理中，上诉人华音杰确认涉案五粮液白酒由陈丽当时实际经营的万店通XX路商店销售，涉案五粮液白酒系其提供给陈丽的。

在上诉人华音杰经营涉案店铺期间，被上诉人万店通公司未向其配送过五粮液品牌的白酒产品。

同时，上诉人华音杰向二审法院提供了一份银行转账记录。

该转账记录中，查询客户名称为殷红，2011年10月21日，殷红的账户向“曹雨”的账户转款人民币35879元。

上诉人华音杰称，殷红系其母亲，转账款项与其在一审提交的“交接清单”上的数字是相符的，证明涉案五粮液白酒系其从曹雨处取得。

被上诉人五粮液公司、万店通公司均认为该银行转账记录不属于新证据，不予质证。

本院认为，本案系侵害注册商标专用权纠纷。

本案的争议焦点为：1、被上诉人五粮液公司公证购买、鉴定有无程序瑕疵。

2、涉案五粮液白酒的来源问题。

关于被上诉人五粮液公司公证购买、鉴定的问题，经查，我国的公证法并未禁止异地公证，且上诉人华音杰亦确认其销售涉案五粮液白酒的事实，与广东省江门市江海公证处（2013）江海内证字第0209号公证书记载的购买事实相一致，且上诉人华音杰并未提供相反证据推翻公证购买事实，因此，本院对被上诉人五粮液公司公证购买涉案五粮液白酒的事实予以确认。

根据上述公证书的记载，购买行为结束后，公证员对购买的酒进行拍照和封存。

根据本案第一次庭审记录的记载，被上诉人向法院提交的公证购买实物上封条完好无损，一审法院当庭拆封外包装后，内为一完整包装的五粮液白酒。

在上诉人华音杰未提供相反证据的情况下，本院认定涉案五粮液白酒的封存、拆封程序符合法律的规定，庭审中被上诉人五粮液公司提交的五粮液白酒即为公证购买的五粮液白酒。

被上诉人五粮液公司作为涉案商标权的权利人，十分了解其商标的真伪辨别方法以及商标授权情况，在未毁损公证封存的情况下，被上诉人五粮液公司对涉案五粮液白酒进行真伪鉴定，符合法律的规定，本院予以采信。

关于涉案五粮液白酒的来源问题，经查，上诉人华音杰在一审提交的“交接清单”为打印件，“交接清单”上既未标明时间、店铺名称，也无交接人的签名，且“交接清单”中打印的表格部分完结并已计算出商品总价后又手写增加了“五粮液739.1”等字样。

本院认为，该“交接清单”既不符合民事诉讼法规定的证据形式，也不能体现交接人、交接店铺的具体信息，不能证明上诉人华音杰与曹雨就万店通XX路商店中商品，包括涉案五粮液白酒进行交接的事实，且被上诉人五粮液公司、万店通公司对“交接清单”的真实性均不予认可，因此，本院对该“交接清单”不予采信。

在无其他证据的印证下，上诉人华音杰在二审审理中提交的“银行转账记录”仅能证明其母亲殷红与“曹雨”存在银行转账事实，不能证明涉案五粮液白酒来自曹雨。

上诉人华音杰亦无其他证据证明涉案五粮液白酒系由被上诉人万店通公司配送。

综上，上诉人华音杰的上诉意见，本院均不予支持。

上诉人华音杰销售了涉案五粮液白酒，侵犯了被上诉人五粮液公司享有的第160922号、第1207092号注册商标专用权。

应当承担侵权赔偿责任。

原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

本案二审案件受理费人民币550元，由上诉人华音杰承担。