{C}陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）陕民三终字第00063号上诉人（原审被告）乐清市大豪五金锁具厂。

被上诉人（原审原告）广东雅洁五金有限公司。

被上诉人（原审被告）马茂虎。

被上诉人（原审被告）陈淑媚。

上诉人乐清市大豪五金锁具厂(以下简称大豪五金)因与被上诉人广东雅洁五金有限公司(以下简称雅洁公司)、马茂虎、陈淑媚侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00379号民事判决，向本院提出上��。

本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

本案现已审理终结。

原审经审理查明：2006年7月28日，曹湛斌向国家知识产权局申请“门锁面板及把手”(H7296G)外观设计专利，2007年5月2日，国家知识产权局予以授权公告，专利号为ZL200630066906.X，专利年费缴纳至2014年7月27日。

2009年10月30日，曹湛斌与雅洁公司签订的独占许可使用合同在国家知识产权局备案。

2011年4月15日，浙江瑞泰五金有限公司对该专利提出无效宣告请求，2011年9月27日，专利复审委员会作出维持专利权有效的决定。

2011年10月10日，雅洁公司申请陕西省西安市公证处进行证据保全公证，2011年10月12日下午，雅洁公司代理人与公证员到陕西省西安市北三环大明宫建材家居批发市场五金机电区B2排3-4号的新兴五金锁具水暖批发部，以普通消费者的身份购买了”亿豪(yihao)”门锁一把，并当场取得加��”西安市未央区新兴五金土杂店”印鉴的收款收据一张和名片一张。

购买行为结束后，雅洁公司的委托代理人对其所购门锁和包装盒进行了拍照，由公证员对所购锁具进行封存。

该锁具外包装盒上印有“”商标，左侧印有”中山市小榄镇伟雄五金制品厂、小榄镇竹源兴业路三街6号”字样。

另查明，“”商标的申请人为大豪五金。

庭审中，马茂虎称被控侵权锁具系温州的推销员推销给其试销售，此后其另行订购的亿豪品牌锁具发货自温州市。

庭审中，雅洁公司认为被控侵权锁具的外观设计与其外观设计专利相近似。

经当庭比对，被控侵权锁具的外观设计与原告享有专利权的外观设计相比存在三点不同:1、面板的底部，授权专利为直角，被控侵权产品为弧形;2、把手的端部截面，授权专利有装饰条，被控侵权产品没有装饰条。

3、被控侵权产品��手与面板的接触部有一圈凸起，授权专利没有。

以上事实，有专利证书、专利登记簿副本、专利实施许可合同备案证明、专利复审委员会审查决定书、(2011)西证民字第8208号公证书、公证实物、庭审笔录在卷佐证。

原审法院认为，曹湛斌为”门锁面板及把手(H7296G)”外观设计专利的专利权人，该专利现为合法有效状态。

雅洁公司与曹湛斌签署专利实施许可合同，为该专利的独占实施许可人，当发生侵犯专利权的行为时，雅洁公司有权以自己的名义提起诉讼。

本案涉及的主要问题是:一、被告马茂虎、陈淑媚、大豪五金是否实施了侵犯雅洁公司外观设计专利权的行为。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定:”外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定落入涉案外观设计专利权的保护范围。

判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准，进行整体观察、综合判断。

本案中，雅洁公司提交的被控侵权产品与涉案专利产品为相同产品，经当庭比对，被控侵权产品的外观与授权专利的外观设计存在三处差异，但是授权设计中面板和把手所体现的主要特征均在被控侵权产品中可以看到，以一般消费者的注意，两者之间存在的差别不会影响消费者作出两产品外观构成近似的判断，故可以认定被控侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

被控侵权锁具包装盒上印有“”商标，已查明、“”商标的申请人为大豪五金，且大豪五金对于雅洁公司主张其生产、销售被控侵权产品的事实未予抗辩，据此，可以认定被控侵权产品系大豪五金生产、销售。

依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款”外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”之规定，大豪五金未经专利权人许可，生产、销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，其行为构成侵权。

此外，马茂虎在其经营的西安市未央区碧林五金锁具批发部销售被控侵权产品，其行为亦构成侵权。

雅洁公司主张被控侵权锁具系陈淑媚与大豪五金共同生产、销售，虽然被控侵权锁具的包装盒上印有伟雄五金的厂名、厂址，但陈淑媚否认该锁具系其生产，且马茂虎陈述被控侵权锁具系购自温州市，故雅洁公司主张被控侵权锁具系陈淑媚与大豪���金共同生产、销售，依据不足，对其该项主张不予支持。

二、本案民事责任的承担问题。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定:公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。

本案中，大豪五金实施了被控侵权产品的生产、销售行为，雅洁公司要求其停止侵权、赔偿损失，依法予以支持。

至于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定:侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、��权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于雅洁公司因被侵权所受到的实际损失和大豪五金获得的利益均难以确定，根据本案具体情况，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质等因素，原审法院确定大豪五金赔偿数额为30000元。

此外，马茂虎未经许可，销售被控侵权产品，应当承担停止侵权的民事责任，但雅洁公司不能证明其系明知侵权产品而销售，且已查明侵权产品生产者为大豪五金，依据《中华人民共和国专利法》第七十条”为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品的合法来源的，不承担赔偿责任”之规定，雅洁公司要求马茂虎承担连带赔偿责任，依据不足，依法不予支持。

雅洁公司主张销毁与侵权行为有关的被控产品，没有法律依据，原审法院亦不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条之规定，原审法院判决如下:一、被告乐清市大豪五金锁具厂、马茂虎立即停止侵犯广东雅洁五金有限公司”门锁面板及把手(H7296G)”外观设计专利权的行为;二、本判决生效之日起十日内，被告乐清市大豪五金锁具厂赔偿原告广东雅洁五金有限公司损失30000元;三、驳回原告广东雅洁五金有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告广东雅洁五金有限公司负担2000元，被告乐清市大豪���金锁具厂负担2300元。

宣判后，大豪五金不服，提起上诉称：1、上诉人没有收到原审法院的开庭传票，导致原审缺席审理，直到收到判决书才知道诉讼事宜。

2、上诉人与马茂虎之间无任何交易关系，马茂虎销售的被控侵权产品不是上诉人生产销售的，原审法院不能仅凭马茂虎陈述被控侵权产品购自温州市及印有“”商标就此判断上诉人生产了被控侵权产品。

3、上诉人也是受害者，如果不是此案，上诉人还不知道商标被人冒用。

故请求撤销原审判决第一项，判令被上诉人马茂虎立即停止侵犯雅洁公司涉案外观设计专利权的行为；

撤销判决第二项，判令马茂虎赔偿雅洁公司损失；

诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人雅洁公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。

请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人马茂虎答辩称：我们是��害者，进货时是小厂家来推销的，我们也不知道是侵权产品。

被上诉人陈淑媚答辩称：1、答辩人与马茂虎之间无关联；

2、答辩人与大豪五金无关联；

3、被诉侵权产品外包装上虽印有“”、“中山市小榄镇伟雄五金制品厂”、“小榄镇竹源兴业路三街6号”等字样，但也不足以印证被诉侵权产品为答辩人生产。

退一步讲，即便被诉侵权产品外包装上印有答辩人厂名、厂址，但也不能认为被诉侵权产品为答辩人制造、销售；

4、雅洁公司在马茂虎处购买了侵权产品，该侵权产品并非答辩人生产，马茂虎无据证明涉案侵权产品从答辩人处购得。

且工商局已对马茂虎进行行政处罚。

综上，答辩人并非本案适格主体，原审判决对答辩人的判决部分事实正确，适用法律无误。

本院经审理查明，原审查明的事实属实。

应予确认。

二审另查明，雅洁公司据以认定大豪五金承担侵权责任的主要证据是工商登记和公证书。

对于大豪五金是否真实生产锁具雅洁公司在二审庭审中称无法调查。

上诉人认为公司名称、工商登记、标识都是自己的，但是包装、锁具等等其他却不一样。

尤其包装地址不是大豪锁具，收据上也没有型号，且称自己的产品在温州本地销售。

雅洁公司也认为自己去过陈淑媚的厂子，确实没有生产。

马茂虎进货时没有销售方联系方式。

关于大豪五金是否收到传票问题。

经查，原审法院依照大豪五金地址、收件人杨小莉于2013年7月25日寄出“受理案件通知书、应诉通知书、地址确认书、传票、起诉状副本”等材料，2014年4月1日依照该地址送达了民事判决书。

上诉人称收到了民事判决书，但未收到传票。

关于西安市工商局未央分局西工商未处字（2014）044号行政处罚决定书，被处罚的当事人为：西安市未央区��林锁具批发部。

负责人为：马茂虎。

该处罚决定书作出如下行政处罚：1、责令停止侵权行为；

2、没收冒用他人厂名厂址锁具190个；

3、没收违法所得103.6元；

4、罚款1896.4元。

本院认为：曹湛斌为”门锁面板及把手(H7296G)”外观设计专利的专利权人，该专利现为合法有效状态。

雅洁公司与曹湛斌签署专利实施许可合同，为该专利的独占实施许可人，当发生侵犯专利权的行为时，雅洁公司有权以自己的名义提起诉讼。

本案涉及的主要问题是:上诉人大豪五金是否实施了侵犯雅洁公司外观设计专利权的行为。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与���权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定落入涉案外观设计专利权的保护范围。

判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准，进行整体观察、综合判断。

本案中，经当庭比对，被控侵权产品的外观与授权专利的外观设计存在三处差异，但是授权设计中面板和把手所体现的主要特征均在被控侵权产品中可以看到，以一般消费者的注意，两者之间存在的差别不会影响消费者作出两产品外观构成近似的判断，故可以认定被控侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

但是，涉案侵权产品是否是大豪五金生产。

被控侵权锁具包装盒上印有“”商标，已查明，“”商标的申请人为大豪五金，雅洁公司没有证据证明系大豪五金生产。

因为：1、雅洁公司并未到上诉人处调查；

2、尽管涉案侵权产品的外包装印有上诉人的商标，但是外包装上的生产商地址及厂名也并非上诉人。

厂商是“中山市小榄伟雄五金制品厂”、地址为“小榄镇竹源兴业路三街6号”。

3、产品本身也没有标识能够使人认为是上诉人的产品。

4、收款收据也与上诉人没有关联。

综上，仅以商品包装上印有上诉人商标便认定商品是上诉人生产，证据不足，雅洁公司的主张依法不予支持。

上诉人的上诉理由能够成立。

依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款”外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”之规定，雅洁公司主张被控侵权锁具系陈淑媚与大豪五金共同生产、销售，虽然被控侵权锁具的包装盒上印有伟雄五金的厂名、厂址，但陈淑媚否认该���具系其生产，雅洁公司经调查陈淑媚也未生产，马茂虎陈述被控侵权锁具系购自温州。

故雅洁公司主张被控侵权锁具系陈淑媚生产、销售，依据仍不足，原审判决对此处理正确，应予维持。

原审对于马茂虎在其经营的西安市未央区碧林五金锁具批发部销售被控侵权产品，其行为构成侵权判决正确。

但是否应承担赔偿责任，鉴于雅洁公司对此未上诉，本院不再涉及。

综上，原审判决认定大豪五金承担责任的证据不足，应予改判。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00379号民事判决；

二、被上诉人马茂虎立即停止侵犯广东雅洁五金有限公司”门锁面板及把手(H7296G)”外观设计专利权的行为;三、驳回广东雅洁五金有限公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费4300元由广东雅洁五金有限公司承担。

二审案件受理费4300元由广东雅洁五金有限公司承担。

本判决为终审判决。