广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2013）佛南法民四初字第529号原告林国荣，男，汉族，1972年10月5日出生，住广东省佛山市南海区。

委托代理人陈少鸿，广东圭峰律师事务所律师。

委托代理人杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。

被告区永开，住佛山市南海区。

委托代理人叶超强，广东法岸律师事务所律师。

被告佛山市南海区九江永鑫兴五金制品厂，住所地佛山市南海区九江镇综合场冯树强综合楼，营业执照号440682000315814。

投资人区永开。

委托代理人叶超强，广东法岸律师事务所律师。

被告潘伟健，男，汉族，1990年5月16日出生，住佛山市南海区。

委托代理人叶超强，广东法岸律师事务所律师。

本院于2013年9月23日受理上述原、被告侵害商标权纠纷一案，被告区永开于同年10月23日对本案管辖权提出异议，本院以（2013）佛南法民四初字第529-1号民事裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。

被告区永开对该裁定不服，向佛山市中级人民法院提起上诉，佛山市中级人民法院以（2013）佛中法立民终字第947号民事裁定驳回其上诉，维持原裁定。

后本院依法组成合议庭于2014年6月17日公开开庭进行了审理。

庭审后，被告区永开、佛山市南海区九江永鑫兴五金制品厂（以下简称永鑫兴厂）提交证据显示永鑫兴厂的投资人于2014年4月25日由区永开变更为潘伟健，本院依法追加潘伟健为本案被告，并于2014年9月2日公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人杜丹丹、三被告共同委托代理人叶超强到庭参加了庭审。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告于2010年10月18日向国家工商总局商标局申请注册“”商标，该商标于2012年9月14经该局核准注册，核定使用商品为第六类：床的金属附件，床用金属构件，家具用金属附件，家用金属滑轨，金属合页，金属家具部件，金属铰链，金属铰链连接器，门插销，五金器具。

该商标注册有效期至2022年9月13日，原告依法对该商标享有专用权。

原告经营一家生产铰链的五金厂，长期在相关产品上使用“”，并进行了广泛的广告宣传，该商标已获得较高知名度。

原告生产的铰链质地优良，经久耐用，受到消费者的广泛认同和一致好评。

被告未经原告许可，在其制造、销售的铰链及其包装盒上突出使用与原告注册商标近似的标识，与原告产品构成混淆，使得消费者无法辨识。

根据《商标法》第五十二条第一项的规定，被告的上述行为已构成商标侵权，致使原告商标注册人的利益受到损害。

潘伟健现在是被告永鑫兴厂的投资人，依法应对被告永鑫兴厂的侵权行为承担连带责任。

为维护合法权益，特诉诸法院，请求判令：1、被告区永开、永鑫兴厂立即停止侵害原告第8748083号“”注册商标专用权，即判令被告区永开、永鑫兴厂立即停止在其制造、销售的铰链及其包装盒上使用与“”相同或者近似的商标标识及包装装潢，销毁库存侵权产品及其包装盒、包装盒印版；

2、三被告连带赔偿原告经济损失及制止侵权的合理费用人民币10万元；

3、三被告承担本案的诉讼费用。

庭审中，原告明确本案中主张保护第8748083号注册商标，只主张被告区永开、永鑫兴厂将被诉侵权标识作为商标使用，不主张将被诉侵权标识作为包装、装潢使用，且无证据证明其在包装盒上使用被诉侵权标识。

被告区永开、永鑫兴厂共同答辩称：一、被告永鑫兴厂使用的商标与原告的注册商标不相同、不相似，并未侵犯原告的商标专用权。

对比原告的注册商标（下称No.A商标）及被告永鑫兴厂使用的商标（下称No.1商标）可见，两者的图形、字母、结构、比例均存在差异，具有明显区别。

最为突出的区别在于原告的注册商标图形最右位置是类似于英文大写字母的“A”，而被告永鑫兴厂使用的商标图形最右位置则是阿拉伯数字“1”，差异较大，易于识别，不会给一般消费者造成混淆。

二、被告永鑫兴厂在原告申请涉案商标以前，早已使用被诉标识，且长期在原范围内使用，原告无权禁止被告使用，更无权要求被告赔偿损失。

被告永鑫兴厂是被告区永开设立的。

在永鑫兴厂核准登记前，2010年初区永开就已经开始以永鑫兴厂的名义对外经营，并长期在铰链上使用被诉No.1商标，而印有No.1商标的多批产品也被销往本地及外地多个客户。

被告使用的No.1商标在市场上已形成一定的知名度和认可度，只是由于No.1商标不具有明显特征，也容易导致消费者对产品质量产生误认，无法得到商标局的核准注册。

市场上有多个企业或个人在使用No.1商标。

原告没有证据证实其于2010年10月18日向商标局申请注册本案权利商标。

据被告了解，原告申请注册商标时是以与被诉侵权标识几乎相同的标识提出申请，但由于该标识不具有显著特征，容易造成消费者误认，没有得到核准注册。

原告遂于2011年底以本案权利商标申请注册，并于2012年9月14日取得商标专用权，晚于被告使用No.1商标的时间。

被告使用No.1商标的行为没有违反法律的禁止性规定，也没有损害他人的权益。

三、原告没有证据证实其因被告永鑫兴厂使用被诉商标而遭受的实际损失，其要求被告赔偿经济损失及制止侵权的合理费用没有事实和法律依据，不应得到支持。

综上所述，请法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告潘伟健辩称：1、同意被告区永开、永鑫兴厂的答辩意见；

2、原告所诉侵权行为发生在被告潘伟健成为被告永鑫兴厂的投资人之前，故本案涉及的债权债务、法律责任均与被告潘伟健无关，请求法院驳回原告对被告潘伟健的诉讼请求。

庭审中，原告举证如下：1、原告身份证、个体工商户营业执照（副本）、被告区永开身份证、被告永鑫兴厂企业机读档案登记资料（各1份，复印件），用以证明原、被告诉讼主体资格。

2、第8748083号商标注册证（1份，原件），用以证明原告系该商标的注册人及该商标的权利内容。

3、（2013）粤江江海第003212号公证书及附件收据、送货单、封存实物袋（各1份，原件），用以证明被告区永开、永鑫兴厂的侵权事实。

4、宣传册（2份，原件），用以证明原告使用涉案商标的情况。

5、第6799281号、第6884854号、第7917662号、第8748083号商标信息（各1份，网上打印件，其中第6799281号、第8748083号商标已经取得注册登记，第6884854号、第7917662号商标尚未取得注册登记），用以证明原告自2008年开始申请注册与涉案权利商标相似的商标，尤其是2008年申请注册的第6884854号注册商标与被告使用的被诉侵权标识相同。

6、个体户机读档案登记资料（1份，复印件），用以证明佛山市南海区西樵大同顺发五金制品厂系原告经营的个体工商户。

经质证，三被告对原告举证的证据1、2真实性无异议；

对证据3的合法性、证明内容有异议，公证书不是由当事人住所地、经常居住地或行为发生地的公证机构作出；

证据4真实性无法确认，不清楚原告使用注册商标的情况；

证据5都是网上打印件，真实性无法确认，第6884854号商标图案与被告使用的被诉侵权标识十分相似，也是以NO.1作为显著标识，但该商标未获注册，可证明NO.1商标是无法通过审批的，被告区永开、永鑫兴厂也是在搜索后确认NO.1未注册的情况下，才使用被诉标识，没有恶意侵权；

证据6，与本案无关。

庭审中，三被告共同举证如下：1、被告永鑫兴厂宣传册（3份，原件），用以证明被告区永开、永鑫兴厂在2011-2013年的宣传册上使用被诉侵权标识，早于原告注册涉案权利商标。

2、收据（3份，原件）、个体工商户基本登记信息查询资料（1份，复印件），用以证明佛山市南海区九江西岸恒丰印刷厂的主体资格及其分别于2011年1月、2012年2月、2013年2月收取被告永鑫兴厂宣传册印刷费的事实。

3、收据（4份，原件）、参展确认表（1份，原件），用以证明被告永鑫兴厂于2011年、2012年参加展会的情况。

4、广东省省级非税收入缴款通知书（行政处罚）、广东省非税收入（电子）票据（各1份，原件），用以证明被告区永开、永鑫兴厂在2011年已经使用被诉侵权标识。

5、货运单（2份，原件）、送货单（9份，原件），用以证明原告注册涉案权利商标以前，被告区永开、永鑫兴厂已经在产品上使用被诉侵权标识。

6、被告永鑫兴厂个人独资企业设立登记申请书、建设项目环境影响审批申请表（各1份，复印件加盖政府信息公开专用章），用以证明被告区永开于2011年3月申请设立登记被告永鑫兴厂。

7、企业机读档案登记资料、企业机读档案变更登记资料（各1份，复印件），用以证明2014年4月25日永鑫兴厂的投资人由区永开变更为潘伟健。

经质证，原告对三被告提交的证据1，认为宣传册的印刷时间无法确认，恰好证明被告区永开、永鑫兴厂的侵权事实；

证据2真实性有异议，收据签名处有案外人佛山市南海区九江西岸恒丰印刷厂盖章，但案外人身份无法确认，个体工商户基本登记信息查询资料不是工商局出具的，不予认可；

对证据3、4、6真实性无异议，但与本案没有关联；

对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议。

对证据7无异议。

经审查，原告提供的证据1-4、6来源合法，客观真实，且与本案相关联，本院予以认定；

证据5为打印件且被告对其真实性不予认定，本院不予采信。

三被告提交的证据1、2均为原件，且能够相互印证，本院予以认定；

证据3、4、5与本案并无关联，亦不能证明被告的证明内容，本院不予认定；

证据6加盖政府信息公开专用章，且原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定；

证据7，对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。

根据采信的证据并结合当事人的陈述，本院确认如下事实：佛山市南海区西樵大同顺发五金制品厂系原告林国荣经营的个体工商户，经营范围为加工、产销：五金塑料模具、五金制品。

因逾期未年检于2013年7月29日被工商部门吊销营业执照。

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核定，原告林国荣取得注册号第8748083号图形商标“”的注册，注册有效期自2012年9月14日至2022年9月13日，核定使用商品类别为第6类，包括金属铰链连接器、五金器具、家具用金属附件等。

被告永鑫兴厂系被告区永开于2012年3月30日投资设立的个人独资企业，投资额人民币13万元，经营范围为加工、销售：功能铰。

被告区永开在永鑫兴厂登记成立之前，即在2011年1月、2012年1月及2013年1月的宣传册上以永鑫兴五金制品厂的名义对其生产的使用了被诉侵权标识的铰链进行宣传。

2014年4月25日被告永鑫兴厂的投资人由区永开变更为潘伟健。

2013年5月30日，广东省江门市江海公证处公证员、公证人员随同原告的委托代理人杜丹丹来到位于佛山市南海区的永鑫兴厂，杜丹丹以普通顾客身份购买了五箱铰链（规格为90°-180°）。

支付购物款后，员工开出送货单及加盖印章的购物收据。

随后，公证人员对上述五金制品厂的周围环境进行拍照，获得照片九张。

随后，公证人员对购买的五箱铰链进行拍摄，获得照片九张。

杜丹丹从五箱产品中随机抽取六个铰链回公证处作为证据封存。

回到公证处后，公证人员对所抽取的六个铰链进行封存。

经比对，原告认为被诉侵权产品使用的标识与原告注册商标构成近似。

三被告认为被告永鑫兴厂使用的商标与原告的注册商标不相同，也不相似。

本院认为：本案系商标侵权纠纷。

根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，本案系商标法修改决定施行前受理的商标民事案件，应适用修改前商标法的规定。

本案为侵害商标权纠纷案件。

双方当事人争议的焦点是：一、被告永鑫兴厂是否在先使用被诉侵权商标；

二、被告永鑫兴厂是否侵犯了原告的注册商标专用权；

三、如果构成侵权，被告区永开、永鑫兴厂、潘伟健应承担的法律责任。

一、关于被告永鑫兴厂是否在先使用被诉侵权商标的问题。

被告区永开、永鑫兴厂提交的被告永鑫兴厂2011年-2013年的宣传册及支付宣传册印刷费用的收据能够相互印证，足以证实被告永鑫兴厂于2011年1月即开始在宣传册的涉案铰链上使用被诉侵权商标。

原告的涉案权利商标于2012年9月14日取得注册，晚于被告永鑫兴厂在铰链上使用被诉侵权商标的时间。

二、关于被告永鑫兴厂是否侵犯了原告的注册商标专用权的问题。

原告注册的商标为“”，核定使用范围为金属铰链连接器、五金器具、家具用金属附件等。

被告永鑫兴厂的“”商标使用在铰链上，二者属于同类商品。

经比对，被告永鑫兴厂使用的商标与原告注册商标的图形构图及组合后的整体结构相同，区别仅在于被告永鑫兴厂使用的商标最右侧是“1”，而原告注册商标最右侧是“A”。

但以相关公众的一般注意力去观察判断，仍容易使相关公众产生混淆或误认，二者构成近似商标。

被告区永开、永鑫兴厂辩称对其使用的商标有在先使用权，没有侵犯原告的注册商标专用权。

本院认为，商标的核心功能是在于区分商品或服务的来源，防止混淆或误认。

在商标权人注册商标后，法律赋予商标权人在相关商品上享有注册商标专用权。

基于注册商标专用权的排他性，商标权人有权排斥他人在相同或类似商品上使用相同或相近似的商标。

但是，注册商标专用权的排斥范围是有限制的，商标权人仅有权禁止他人使用会造成混淆或误认的商标，而无权禁止他人使用不造成混淆或误认的商标。

因此，在同类或类似商品上同时存在相同或相近似的注册商标和未注册商标的情况下，注册商标专用权人有权排斥他人使用容易造成混淆或误认的在先使用未注册商标，但是如果未注册商标因经过一定时间的使用或宣传而具有一定的影响或知名度，相关公众能够准确区分、识别该商标所示的商品或服务的来源，不会导致相关公众混淆或误认的话，则注册商标专用权人无权禁止该未注册商标的使用。

也就是说，在同类或类似商品上已有注册商标的情况下，未注册商标并不因在先使用而必然受到保护。

未注册商标要受到保护，必须以实际使用并具有一定的影响或知名度，且相关公众能够区别注册商标与未注册商标各自所标示的商品或服务的来源，不致混淆或误认为前提。

被告永鑫兴厂使用的商标未经注册，属于未注册商标。

原告在同类商品上注册了与被告永鑫兴厂未注册商标相近似的商标，其享有注册商标专用权。

被告永鑫兴厂主张其未注册商标得到保护，必须举证证明其未注册商标经过使用、宣传已具有一定的影响或知名度，不会导致相关公众的混淆或误认。

在本案中，被告永鑫兴厂未能提供证据证明其未注册商标因经过一定规模的持续性使用或宣传而具有一定的影响或知名度，不致混淆或误认。

因此，本院认定被告永鑫兴厂在相同的商品上使用与原告注册商标相近似的未注册商标容易导致相关公众的混淆或误认，其行为侵犯了原告的注册商标专用权。

三、关于被告区永开、永鑫兴厂、潘伟健应承担的法律责任问题。

由于被告永鑫兴厂使用未注册商标已侵犯了原告的注册商标专用权，根据相关法律的规定应承担相应的法律责任。

根据原告的诉求，被告永鑫兴厂应立即停止侵权，即立即停止在其制造、销售的铰链上使用被诉侵权商标，并销毁库存侵权产品，赔偿原告的经济损失。

本案侵权行为发生于被告永鑫兴厂的投资人由区永开变更为潘伟健之前，原告无证据证实投资人变更为潘伟健后该厂仍有侵权行为，且被告区永开、潘伟健当庭确认双方约定永鑫兴厂转让前发生的债权债务和法律责任由区永开承担，转让后发生的债权债务和法律责任由潘伟健承担。

据此，本院认为被告潘伟健不应就本案侵权行为承担责任。

侵权行为发生时，被告区永开是被告永鑫兴厂的投资人，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条的规定，被告永鑫兴厂财产不足以清偿债务的，被告区永开应当以其个人的财产承担无限责任。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

在本案中，由于原告的损失与被告永鑫兴厂的获利均无法确定，本院依法酌定。

考虑到被告永鑫兴厂使用其未注册商标在先，主观上并无侵权的故意，原告的商标注册时间较短，其亦未能举证证明其商标的知名度及已实际支付律师费，故本院结合原告为制止侵权行为所支付的公证费等合理费用等其他因素，酌定被告永鑫兴厂向原告赔偿包括合理费用在内的经济损失合共30000元。

原告请求超出部分，不予支持。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项，第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，本案判决如下：一、被告佛山市南海区九江永鑫兴五金制品厂于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害原告第8748083号注册商标专用权的行为，即立即停止在生产的铰链上使用侵害原告林国荣第8748083号注册商标专用权的商标，并销毁库存侵权产品。

二、被告佛山市南海区九江永鑫兴五金制品厂于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林国荣赔偿包含制止侵权合理费用在内的经济损失人民币30000元。

三、被告佛山市南海区九江永鑫兴五金制品厂的财产不足以清偿上述债务的，被告区永开以其个人财产对上述债务承担无限责任。

四、驳回原告林国荣的其他诉讼请求。

被告区永开、永鑫兴厂如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2300元（原告已预交），由被告佛山市南海区九江永鑫兴五金制品厂负担，应于支付上述判决款项时迳付予原告，本院不另收退。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。