上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪二中民五（知）终字第58号上诉人（原审被告）何思。

被上诉人（原审原告）厦门一新砂轮有限公司。

法定代表人卓士豪。

委托代理人谢兵，上海卓冉律师事务所律师。

委托代理人张忠新，上海卓冉律师事务所律师。

上诉人何思因侵害商标权纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民三（知）初字第102号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭审理了本案。

上诉人何思、被上诉人厦门一新砂轮有限公司（以下简称“一新公司”）委托代理人谢兵到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2003年5月28日，一新公司取得第XXXXXXX号“一比多”注册商标，核定使用商品（第7类），包括“磨石（机器部件）；

切削工具（包括机械刀具）；

砂轮（机器用）（商品截止）”，有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日止；

2005年6月24日经核准变更注册人地址；

2013年3月13日经核准续展，有效期限自2013年5月28日至2023年5月27日。

2012年8月12日，经一新公司申请，厦门市鹭江公证处公证人员与一新公司代理人共同赴上海市制造局路XXX号，由公证人员进行了监督、记录。

公证文书及其附件记载：上述地点入口处标有“何盛五金灯具商行”字样；

一新公司代理人以普通消费者身份购买了砂轮切割片一盒，价格25元，该店工作人员开具了加盖有“上海市黄浦区何盛五金店发票专用章”的《收据》，并提供名片一张，名片载明“何思上海何盛五金建材灯具商行地址：上海市卢湾区制造局路XXX号（近斜土路）”等内容；

离开商店后，公证人员对所购物品及材料进行编号、标记、记录，并作临时签封；

尔后，公证人员及一新公司代理人将上述物品带至上海市斜土路XXX号凯博佳捷酒店518号房间，由公证人员进行察看、拍照，由一新公司代理人进行辨别并出具《鉴定报告》一份（编号0501），并在完成标记、复印工作后，将上述物品及材料进行签封。

一新公司为此次公证支付费用人民币（以下币种均为人民币）2，000元。

庭审中，对一新公司通过公证保全方式购买的涉案商品当庭拆封，并与一新公司提供的正品进行比对：1、涉案商品系蓝色包装的标明有“一比多”文字的砂轮片，数量25片；

2、涉案商品包装盒的正面、顶部及砂轮片正面均印制有“一比多”文字，此与正品包装盒相同，而正品包装盒正面左、右侧分别印制有“ISO9001质量管理体系认证厦门一新砂轮有限公司通过”、“漳州知名商標”的文字，但涉案商品没有该部分内容；

3、正品包装盒背面印制有简易正品分辨7大项及相关内容，而涉案商品没有该部分内容；

4、正品包装盒内侧印制有使用说明书，而涉案商品没有该部分内容；

5、正品砂轮片系用不透明、厚实的红色塑料袋包裹，而涉案商品砂轮片包裹所用塑料袋较薄；

6、正品砂轮片除印制有“一比多”文字外，还印制有商标注册号、公司网址及每片产品独有的流水号，而涉案商品没有该部分内容；

7、两者采用的金刚砂原料材质存在差别。

一新公司、何思对上述比对内容均无异议。

另查明：2013年5月7日，一新公司与上海弼兴律师事务所签订《聘请律师合同》一份，约定由上海弼兴律师事务所接受一新公司委托指派律师作为本案一审代理人，费用3，000元；

同年7月17日上海弼兴律师事务所开具发票一张，载明内容为律师费3，000元；

对于上述合同约定的律师事务所与本案中一新公司提交律师函显示的律师事务所主体不一致的问题，一新公司庭审中进行了说明，即代理律师在立案及诉讼过程中转所所致，也未重新签订合同，何思对一新公司的说明不持异议。

原审法院认为：一、关于一新公司的权利。

一新公司系“一比多”注册商标（商标注册证号第XXXXXXX号）权利人，其在该商标核定使用商品类别范围内所享有的注册商标专用权受法律保护。

二、关于何思的侵权行为及责任承担。

1、何思销售涉案商品的事实由公证文书予以证明，该涉案商品标注了与一新公司注册商标相同的“一比多”标识，但在包装盒、砂轮片上印制的标识、内容、包裹材料及商品材质等方面均与一新公司提供的正品存在明显差异，故涉案商品属于侵犯一新公司注册商标专用权的假冒商品，何思对涉案商品的销售属于侵犯一新公司注册商标专用权的行为，故何思应承担停止侵权的民事责任；

2、何思虽辩称其不清楚所销售商品的真伪，亦不确认系假冒商品，但其未能提交证据证明涉案商品具有合法来源，故何思应承担赔偿损失的民事责任。

据此，何思的辩称意见与事实不符，原审法院不予采纳。

三、关于赔偿数额。

因一新公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或何思因侵权所获得的利益，亦未提供相关商标许可使用费的价格，且明确主张由法院在法定赔偿数额内予以酌定，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、何思侵权行为的性质、侵权的持续时间、情节、后果和侵权人的主观过错程度等因素酌情确定何思所应承担的赔偿数额；

关于一新公司为制止侵权行为所支付的合理开支部分，包括公证费、购买侵权产品费用及律师费均属合理的维权成本，可予支持。

至于一新公司提及的涉及侵害一新公司商标权的另案判决与本案并无关联性，一新公司以此作为损失赔偿依据的意见，原审法院不予采纳。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款之规定，判决：一、何思立即停止对一新公司享有的“一比多”注册商标专用权的侵害；

二、何思应于判决生效之日起十日内赔偿一新公司经济损失8，000元；

三、何思应于判决生效之日起十日内赔偿一新公司为制止侵权所支出的合理费用5，025元；

一审案件受理费550元，由一新公司负担160元，何思负担390元。

原审判决后，何思不服，向本院提起上诉。

上诉人何思上诉称：1.其销售的涉案商品与一新公司的商品存在明显差异，不足以造成相关消费者的混淆误认；

2.其销售涉案商品并无侵犯一新公司商标权的主观故意，并不知道涉案商品是侵权商品，依法不应承担赔偿责任。

故请求撤销原审判决，驳回一新公司在原审中的全部诉讼请求。

被上诉人厦门一新砂轮有限公司辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为，根据《商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的以及销售侵犯注册商标专用权商品的均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案商品与一新公司享有的“一比多”注册商标核定使用的“砂轮（机器用）”属于同一种商品，涉案商品上标注了与一新公司注册商标相同的“一比多”标识，且涉案商品与一新公司提供的正品存在明显差异，故涉案商品属于侵犯一新公司注册商标专用权的侵权商品，何思销售涉案商品的行为属于侵犯一新公司注册商标专用权的行为。

根据《商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

因此，销售商不承担赔偿责任应当满足两个条件，即主观上不知道销售的是侵权商品以及能提供所销售商品的合法来源。

本案中，何思并没有提交证据证明其尽到了审核义务，进而不知道销售的涉案商品是侵权商品，且不能提供涉案商品的提供者，故何思应当承担赔偿责任。

原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权的持续时间、情节、后果和侵权人的主观过错程度等因素酌情确定何思所应承担的赔偿数额，并结合相关证据确定合理费用，并无不当。

本院对于何思的相关诉称意见，不予采信。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故原审判决依法应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币126元，由何思负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　寿仲良代理审判员　　荣学磊代理审判员　　凌宗亮二〇一四年十一月十二日书　记　员　　吉　灵附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。