广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法知民初字第337号原告：廖宇辉，男，汉族，1973年12月10日出生，住广东省广州市黄埔区。

委托代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。

被告：王召社，男，汉族，1972年8月5日出生，住江苏省沛县，系个体工商户佛山市南海区朗某装饰材料加工厂业主，个体工商户营业执照号4406826013xxxx7。

委托代理人：邓凯涛，广东熊何律师事务所律师。

委托代理人：廖黄鹏，广东熊何律师事务所律师助理。

原告廖宇辉诉被告王召社侵害外观设计专利权（专利号：ZL201430059828.5）纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭进行了审理。

原告廖宇辉的委托代理人杜丹丹，被告王召社的委托代理人邓凯涛、廖黄鹏到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告廖宇辉诉称：廖宇辉于2014年3月21日向国家知识产权局申请了名为“铝扣板（蓝芙蓉中花）”的外观设计专利，并于2014年8月6日被授予专利权，专利号为ZL201430059828.5。

廖宇辉一直按时缴纳专利年费，该专利至今有效。

由于廖宇辉的上述外观设计专利产品造型美观新颖、品质优良，深得广大消费者喜爱，投入市场后也取得了较好的效益。

然而，王召社见有利可图，未经廖宇辉许可，擅自制造、销售、许诺销售与廖宇辉专利产品外观一致的侵权产品，给廖宇辉造成了较大的经济损失，其行为构成专利侵权，依法应承担相应的民事责任。

为打击侵权行为，维护专利权人的合法权益，廖宇辉向法院提起诉讼，请求判令：（一）王召社立即停止对廖宇辉专利名称为“铝扣板（蓝芙蓉中花）”、专利号为ZL201430059828.5的外观设计专利权的侵犯，即立即停止生产、销售、许诺销售侵犯廖宇辉上述专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品及专用模具；

（二）王召社赔偿廖宇辉经济损失及为制止侵权所支付的合理费用人民币10万元；

（三）廖宇辉承担本案的诉讼费用。

原告廖宇辉在诉讼过程中向本院提交了如下证据：证据一、专利证书，拟证明涉案专利权权属及权利内容；

证据二、专利年费收费收据，拟证明涉案专利权处于有效的法律状态；

证据三、（2014）粤江江海第005872号公证书；

证据四、公证购买的涉案被诉侵权产品实物；

证据三及证据四拟共同证明王召社侵权的事实。

被告王召社答辩称：（一）王召社早在廖宇辉专利申请日之前已经开始生产、销售廖宇辉所称的“侵权产品”。

该事实从王召社对王某兰、王某振的发货单、证人证言等相关证据得以证实。

因此，根据相关法律规定，王召社为在先使用权人，仍然可以在原有范围内继续制造、使用该产品，并不侵犯廖宇辉的外观设计专利权。

（二）早在涉案专利申请日前，廖宇辉所称的“侵权产品”已在国内市场上被包括王召社在内的多家企业生产并且公开销售，上述事实从王召社提供的公证书中可得到客观反映。

（三）根据王召社提供的银川市兴庆区某某装饰材料经营部员工王某出具的证明，早在涉案专利申请日前，已有公司在北京国际建材博览会对廖宇辉主张的“侵权产品”进行了展销，故廖宇辉的涉案专利在申请日前已被公之于众，其外观设计专利应当属于现有设计。

综上，王召社的行为不构成侵权，请求法院驳回廖宇辉的诉讼请求。

被告王召社在诉讼过程中向本院提交了如下证据：证据一、佛山市南海区朗某装饰材料加工厂个体工商户营业执照、组织机构代码证及王召社的身份证，拟证明王召社的诉讼主体资格；

证据二、某佳装饰材料销售订单、“银川市兴庆区某某装饰材料经营部员工王某”出具的证明、销售订单、银川市兴庆区某某装饰材料经营部个体工商户营业执照及中国农业银行宁夏分行卡卡转账凭条，拟证明在涉案专利申请日前，佛山市某佳装饰材料有限公司已在北京国际建材博览会上将相关产品作了展示，故涉案被诉侵权产品采用的是现有设计；

证据三、朗某发货单（单号：LT-000-2014-03-18-0001、LT-000-2014-03-18-0012），拟证明王召社于2014年3月18日曾根据王某振的要求发送一批货物往银川、根据王某兰的要求发送一批货物往江苏，其中包括涉案被诉侵权产品，从而证明王召社在涉案专利申请日前已在销售涉案被诉侵权产品；

证据四、（2014）粤佛南海第29193号公证书，拟证明早在涉案专利申请日前，同行业已有相关公司对涉案产品进行宣传和销售，王召社所实施的专利属现有设计。

在诉讼过程中，被告王召社还申请了证人王某振及王某兰出庭作证。

证人王某振称，其曾于2014年3月4日在北京国际装饰展览会上发现有与涉案被诉侵权产品相同的铝扣板产品出售，并于2014年3月12日向王召社订购了包括涉案被诉侵权产品在内的四款铝扣板产品，合共货款一万四千多元，上述产品为汇款购买并通过物流送货，到货时间为2014年3月23日。

证人王某兰称，其曾于2014年3月17日前往佛山市南海区朗某装饰材料加工厂下单订购了包括涉案被诉侵权产品在内的两款铝扣板产品，合共货款五千多元，上述款项以现金支付且无付款收据，该批货物于2014年3月18日发货，于2014年3月23日到货。

经庭审当事人质证及本院审查，本院对本案的证据作如下认证：关于原告廖宇辉提交的证据，由于被告王召社对其真实性均无异议，本院对此予以确认。

关于被告王召社提交的证据，原告廖宇辉对佛山市南海区朗某装饰材料加工厂个体工商户营业执照、组织机构代码证及王召社的身份证无异议，本院予以采信；

对某佳装饰材料销售订单、“银川市兴庆区某某装饰材料经营部员工王某”出具的证明、销售订单、银川市兴庆区某某装饰材料经营部个体工商户营业执照、中国农业银行宁夏分行卡卡转账凭条、朗某发货单以及证人王某振、王某兰的证言，原告廖宇辉对其真实性及关联性均不予确认，本院对该部分证据亦不予采信，具体理由在下文另作论述；

对（2014）粤佛南海第29193号公证书，原告廖宇辉对其真实性无异议，本院对该部分证据予以采信，具体理由亦在下文另作论述。

根据本案认定的证据以及综合双方当事人的诉辩，本院查明本案事实如下：2014年3月21日，廖宇辉向国家知识产权局申请了名称为“铝扣板（蓝芙蓉中花）”、专利号为ZL201430059828.5的外观设计专利权，该专利权于2014年8月6日获得授权公告，至今仍处于有效状态。

根据专利授权公告显示，该专利为一款铝扣板的外观设计，该铝扣板整体呈正方形，上表面带有暗花，其中两对角有一中央为花瓣、两侧为卷状藤叶造型的图案，一角图案较大，另一角图案较小，边沿有一圈条纹；

铝扣板四条侧边上均有两道短小的凹槽，侧边的四角均有一“U”形缺口。

其具体视图如下：2014年8月14日，廖宇辉的委托代理人吴伟钟与广东省江门市江海公证处的公证员彭贺超和公证人员李苑一同来到位于广东省佛山市南海区狮山镇一幢标有“朗某”标志的建筑物内。

吴伟钟以普通消费者的身份，以每片10元的价格购买了包括涉案被诉侵权产品在内的“蓝芙蓉中花”铝扣板38片、“瑞彩祥云”铝扣板50片，共支出货款880元，并取得了盖有“佛山市南海区朗某装饰材料加工厂”印章的收据一张、发货通知单一份。

公证员彭贺超和公证人员李苑对上述购买过程进行了监督。

广东省江门市江海公证处对本次公证出具了（2014）粤江江海第005872号公证书。

被诉侵权产品为一款铝扣板，该铝扣板整体呈正方形，上表面带有暗花，其中两对角有一中央为花瓣、两侧为卷状藤叶造型的图案，一角图案较大，另一角图案较小，边沿有一圈条纹；

铝扣板四条侧边上均有两道短小的凹槽，侧边的四角均有一“U”形缺口。

其具体视图如下：在庭审过程中，王召社确认上述被诉侵权产品系其所生产、销售，并确认廖宇辉在公证购买被诉侵权产品时所取得的宣传图册中包含了本案被诉侵权产品。

2014年10月13日，王召社的委托代理人梁善明与持有《全国计算机信息高新技术考试合格证书》（证书编号：200300210271798）的技术人员游绍锦前往广东省佛山市南海公证处办理保全证据公证。

在公证员李泳恩及公证人员黎凯成的现场见证下，游绍锦使用公证处的电脑登录互联网，通过输入梁善明“QQ空间”账号和密码登录其“QQ空间”后依次访问了账号为“12********”、名称为“沛寒@@@&&xx”，账号为“16********”、名称为“天某铝扣板”以及账号为“3********”、名称为“安阳大某铝业”的“QQ空间”网页。

其中，账号为“16********”、名称为“天某铝扣板”的“QQ空间”相册内有一组名为“最新款”的图片，当中包含一款名为“兰（蓝）芙蓉”的铝扣板图片。

游绍锦对相关网页图片进行了浏览、下载、保存、截屏、打印和刻录光盘等操作。

公证员李泳恩及公证人员黎凯成对上述过程进行了监督。

广东省佛山市南海公证处对本次公证出具了（2014）粤佛南海第29193号公证书。

王召社提出现有设计抗辩，认为上述账号为“16********”、名称为“天某铝扣板”的“QQ空间”相册内一款名为“兰（蓝）芙蓉”的铝扣板图片所公开的产品外观设计与涉案被诉侵权产品的外观设计相同，故涉案被诉侵权产品采用的是现有设计。

在庭审过程中，经本院当庭登录互联网核实，账号为“16********”、名称为“天某铝扣板”的“QQ空间”并未设置访问权限限制，可通过任意QQ账号浏览该空间。

该“QQ空间”内有一名称为“最新款”的相册，相册内图片的上传时间为“2014.3.1516：12”，相册的访问权限显示为“所有人可见”。

该“最新款”相册图片中包含一款名为“兰（蓝）芙蓉”的铝扣板图片，据图片显示，该铝扣板整体呈正方形，上表面带有暗花，其中两对角有一中央为花瓣、两侧为卷状藤叶造型的图案，一角图案较大，另一角图案较小，边沿有一圈条纹。

本院认为：本案属侵害外观设计专利权纠纷。

由于王召社在诉讼过程中确认涉案被诉侵权产品系其所生产、销售，并确认其宣传图册中包含了该被诉侵权产品，故本院认定王召社在本案中存在制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。

经庭审比对，本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为铝扣板，属同类产品，且被诉侵权设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上并无差异，双方当事人对于被诉侵权设计落入本案专利权保护范围的事实亦无争议，本院对此予以确认。

案件争议的焦点在于：（一）王召社提出的先用权抗辩是否成立；

（二）王召社提出的现有设计抗辩是否成立。

（一）关于王召社提出的先用权抗辩是否成立的问题王召社辩称其在涉案专利申请日前已公开生产、销售被诉侵权产品，对涉案专利享有先用权。

根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，王召社主张先用权抗辩，应举证证明其在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用，且被诉侵权产品的设计是自行设计或合法获得。

从本案王召社提供的证据来看，其主张先用权抗辩的证据包括：某佳装饰材料销售订单、“银川市兴庆区某某装饰材料经营部员工王某”出具的证明、销售订单、银川市兴庆区某某装饰材料经营部个体工商户营业执照、中国农业银行宁夏分行卡卡转账凭条、朗某发货单以及证人王某振、王某兰的证言。

其中，关于王召社与银川市兴庆区某某装饰材料经营部之间的往来证据，第一，某佳装饰材料销售订单上并无公章确认；

第二，出具证明的“银川市兴庆区某某装饰材料经营部员工王某”以及银行转账凭条所载交易双方的身份没有相关证据佐证，不能证明与银川市兴庆区某某装饰材料经营部之间存在关联；

第三，销售订单为王召社一方单方制作，故该部分证据的真实性不能确认。

关于王召社与王某振、王某兰之间的往来证据，朗某发货单为王召社一方单方制作，且证人王某振、王某兰的证言亦缺乏有效交易凭据佐证，故该部分证据的真实性亦不能确认。

因此，王召社所提交的上述证据均不足以证实其先用权抗辩成立。

故对王召社该抗辩主张，本院依法不予支持。

（二）关于王召社提出的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”在本案中，王召社提出现有设计抗辩，并提供了账号为“16********”、名称为“天某铝扣板”的“QQ空间”相册中一款名为“兰（蓝）芙蓉”的铝扣板图片作为现有设计抗辩的证据。

根据王召社提交的（2014）粤佛南海第29193号公证书所载的证据保全情况以及本院在庭审过程中当庭登录互联网核查的情况，账号为“16********”、名称为“天某铝扣板”的“QQ空间”相册内图片的上传时间为2014年3月15日，早于涉案专利的申请日期，故该“QQ空间”的图片可以作为现有设计抗辩的证据。

廖宇辉提出，“QQ空间”具有一定私密性，故将图片上传至该网页并不代表图片上的产品设计已经公之于众，且“QQ空间”的访问权限可由用户随时修改，故不能证明相关图片在涉案专利申请日之前处于公开的状态。

对此，本院认为，首先，“QQ空间”本身为一个可供用户对外发布信息的网络互动平台。

根据公证书所记载的证据保全过程和本院在庭审过程中当庭登录互联网核查的情况反映，王召社作为现有设计抗辩证据的“QQ空间”并未设置访问密码，而其中的“最新款”相册的访问权限亦为“所有人可见”，也就是说，任何人无需经过该“QQ空间”用户许可即可任意进入该“QQ空间”浏览到“最新款”相册中的相关图片，故该“QQ空间”中的相关图片通过网络互动平台已处于公众可以得知的状态，应视为已经向社会公众公开。

同时，经本院当庭核查，“QQ空间”中上传图片的时间并不能修改，因而可认定本案中的相关图片在涉案专利申请日前已经公开。

其次，在现有证据已经证明上述“QQ空间”中的相关图片为任何人无需经过授权即可浏览的情况下，如廖宇辉认为该“QQ空间”的访问权限在涉案专利申请日前为非公开状态并经过修改，应对此承担相应的举证责任，但廖宇辉并未提供相应的证据。

因此，对于廖宇辉上述主张，本院不予支持。

被诉侵权产品与采用现有设计的产品均为铝扣板，属于同类产品，可以进行近似性对比。

将被诉侵权设计与现有设计相比对，两者均整体呈正方形，上表面带有暗花，其中两对角有一中央为花瓣、两侧为卷状藤叶造型的图案，一角图案较大，另一角图案较小，边沿有一圈条纹。

虽然上述“QQ空间”中的相关图片只公开了铝扣板上表面的设计特征，但由于铝扣板四条侧边上的凹槽和侧边的四角上的缺口的设计特征主要是由其特定功能所决定的，因此，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，对这些主要由技术功能决定的设计特征在对整体视觉效果进行判断时应不予考虑。

且上述“QQ空间”图片所公开的铝扣板上表面的设计特征为该铝扣板产品显著部分的设计特征，在被诉侵权设计与现有设计显著部分设计特征完全相同的情况下，二者的整体视觉效果已无实质性差异，应认定被诉侵权设计属于现有设计。

因此，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”的规定，本院确认王召社提出的现有设计抗辩成立。

由于王召社的现有设计抗辩成立，根据《中华人民共和国专利法》第六十二条“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”的规定，王召社生产、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为依法不构成对涉案外观设计专利权的侵犯，无需承担相应的民事责任。

廖宇辉的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告廖宇辉的诉讼请求。

本案受理费2300元，由原告廖宇辉负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。