广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法知民终字第129-131号上诉人（原审被告）深圳市世纪坛信息网络有限公司，住所地广东省深圳市福田区凯丰路4号综合楼满京华商业大厦二楼，组织机构代码789248897。

法定代表人李建贵。

委托代理人杨江苏，广东融关律师事务所律师。

委托代理人李月新，广东融关律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）游戏天堂电子科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区彩和坊路8号1302，组织机构代码77707299-4。

法定代表人陆洲，董事长。

上诉人深圳市世纪坛信息网络有限公司因与被上诉人游戏天堂电子科技（北京）有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法知民初字第1110-1112号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，宇峻奥汀公司系台湾公司。

2010年6月20日，宇峻奥汀公司出具授权委托书，内容如下：宇峻奥汀公司将“三国群英传Ⅲ、Ⅴ、Ⅶ”游戏（包括繁体版和简体版）的信息网络传播权、复制发行权等著作权及相关权利独家授权给原告；

原告对所涉及的知识产权的侵权行为，包括但不限于网吧（包含单机、局域网等情形）的各种形式的使用、传播，有打击盗版进行维权的权利，如申请证据保全、提起民事诉讼、上诉、申请执行等权利；

授权区域为中国大陆地区（不含香港、澳门、台湾地区），授权期限自2010年6月20日起至2012年6月19日。

此后，宇峻奥汀公司将上述授权期限延长至2014年6月19日。

宇峻奥汀公司先后取得了国家版权局颁发的“三国群英传Ⅲ、Ⅴ、Ⅶ”计算机软件著作权登记证书，详细信息如下表：软件名称颁发时间开发完成日期首次发表日期权利取得方式登记号三国群英传Ⅲ2006-1-16无2002-2-1承受取得2006SR00415三国群英传Ⅴ2010-12-302005-2-12005-2-1原始取得2010SR074982三国群英传Ⅶ2011-3-172007-8-202007-8-22原始取得2011SR0133702010年9月1日，原告向北京市公明公证处申请证据保全公证。

同年9月14日，上述公证处公证员高娟丽、公证员助理尚利刚与原告代理人时俊峰来到深圳市福田区凯丰路4号综合楼满京华商业大厦二楼的“太阳岛网吧”。

在公证处公证员及公证员助理的监督下，时俊峰在该网吧办理了上机手续，并在该网吧内一台计算机上进行了如下操作：1、启动计算机，将公证员提供的清洁U盘（经公证员事先检查过）与该计算机相连，在桌面上新建名为“MicrosoftWord文档”后打开，点击打开桌面上“游戏中心”图标后，页面左上角显示“易游娱乐中心”字样，并有“游戏中心”、“电影欣赏”、“网吧导航”等栏目。

2、点击“单机游戏”，进入相应页面，拷屏并将拷屏图片粘贴至上述文档。

3、点击打开该页面上的“单机游戏”，进入“单机游戏”页面。

4、点击“单机游戏”页面上的“三国群英传7”，拷屏并将拷屏图片粘贴至上述文档；

点击打开并运行该游戏，对运行、操作该游戏时出现的屏幕播放画面分别进行拷屏，将拷屏图片粘贴至上述文档。

5、按照上述操作步骤，依次点击打开并运行“单机游戏”页面上的“三国群英传6”、“三国群英传3”、“三国群英传5”、“幻想三国志3双飞愿”、“风色幻想3”，对点击、运行上述游戏时出现的屏幕播放画面分别进行拷屏，将拷屏图片粘贴至上述文档。

6、将上述文档保存在公证员提供的清洁U盘并命名为“091303太阳岛”，取下U盘、交由公证员当场收存。

取证结束后，公证员将U盘内的上述文档内的拷屏图片刻录成光盘并进行封存。

2010年10月12日，北京市公明公证处出具了（2010）京公明内民证字第1607号公证书确认上述操作过程属实。

上述“太阳岛网吧”由被告经营。

原告向本院提交了“三国群英传Ⅲ、Ⅴ、Ⅶ”合法出版物，其外包装均注明“宇峻奥汀科技股份有限公司制作”。

法庭当庭对原告提交的上述合法出版物所附光盘进行了安装、运行、演示，并对（2010）京公明内民证字第1607号公证书所附光盘进行了播放。

上述公证书所附光盘有关“三国群英传Ⅲ、Ⅴ、Ⅶ”的游戏运行过程中的画面截屏内容与原告主张权利的“三国群英传Ⅲ、Ⅴ、Ⅶ”游戏相关界面内容一致。

被告未能向法庭提供运行侵权公证书所附光盘内游戏截图的源程序。

庭审时，原告明确主张保护其就涉案计算机软件的复制权和信息网络传播权。

另查，原告向本院提交了公证费发票（金额2500元），用以证明其为（2012）深福法知民初字第1108-1113号五个案件诉讼支出的合理费用。

再查，被告向本院提交了《易游网娱平台购买协议》、收款收据、易游网娱平台网页打印资料以及深圳市动力易游科技有限公司、湖北盛天网络技术股份有限公司工商登记信息。

上述该协议甲方为被告，乙方为深圳市动力易游科技有限公司，签订日期为2010年5月30日，主要内容：甲方认定乙方提供的易游网娱平台内容及其配套的易游网娱平台系统网吧端软件符合自己的实际需求，选择使用该套平台；

甲方所购买的易游网娱平台内容自2010年5月31日起至2011年5月31日止，费用3000元，甲方同时拥有易游网娱平台软件系统网吧端子系统（由缓存服务器、客户端软件和管理端软件组成）的使用权；

甲方签署本协议并全额交纳其购买的易游网娱平台费用之后，乙方立刻为甲方开通其购买的易游网娱平台内容自动升级服务，并立刻提供易游网娱平台网吧端子系统以及相关说明文档；

乙方所提供的系统中并不包含操作系统等敏感软件，并不为客户安装任何盗版或者非法软件，如甲方在使用中遭遇版权检查，乙方将只对其所提供的软件系统负责；

等等。

深圳市动力易游科技有限公司成立于2010年1月4日，注册资本10万元，经营范围为计算机软硬件的技术开发与购销。

上述事实，有授权委托书、著作权登记证明、公证书、涉案游戏合法出版物、《易游网娱平台购买协议》、收款收据及庭审笔录等证据证实。

原审法院认为，依照法律规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外；

当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。

本案中，根据计算机软件著作权登记证书的记载及合法出版物的署名，在没有相反证据的情况下，可以认定宇峻奥汀公司是涉案计算机软件的著作权人，该权利处于法律规定的有效期限内。

根据著作权人出具的授权委托书，可以认定原告在中国大陆地区独家享有涉案计算机软件的信息网络传播权及复制发行权，该授权仍处于约定的有效期限内。

原告有权以自己的名义提起诉讼。

根据计算机软件著作权登记证书的记载的首次发表日期，涉案计算机软件公开发表后，被告有条件接触该作品。

根据（2010）京公明内民证字第1607号公证书记载的事实，将上述公证书所附光盘记载的截图与原告提交的合法出版物所附光盘运行的界面进行比对，两者在进入游戏、游戏过程、退出游戏的界面均基本一致。

游戏界面是相应计算机程序运行的结果，而被告未能向法庭提供运行上述截图的源程序，应承担相应的举证不能后果，原审法院认定被控侵权的游戏软件与原告主张权利的计算机软件为同一作品。

根据（2010）京公明内民证字第1607号公证书证据保全的内容，网吧用户可以通过点击电脑“游戏菜单”图标，并在进入的页面上点击“单机游戏”使相应的计算机软件得以运行，运行过程中出现了“下载存档”的选择项，可以认定被告经营的网吧局域网的服务器或电脑上存储了被控侵权计算机软件，使得网吧用户能够获取该项计算机程序运行的结果即相关游戏页面，被告的行为侵犯了原告对涉案计算机软件的复制权。

原告同时主张被告侵犯了其对涉案计算机软件享有的信息网络传播权，依照法律规定，信息网络传播权指“以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利”，而涉案网吧用户可以通过点击网吧电脑中相关图标运行计算机程序从而获取相应的游戏界面进行娱乐，网吧用户实际只读取了软件的界面而未获得该软件（包括原件及复制件），并没有证据证明被告向其用户提供游戏服务时提供了软件本身，因此，原告指控被告侵犯其对涉案计算机软件享有的信息网络传播权，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。

被告虽向原审法院提交了《易游网娱平台购买协议》、收款收据等证据，但上述协议已明确约定深圳市动力易游科技有限公司并不为客户安装任何盗版或者非法软件，该公司将只对其所提供的软件系统负责，被告并未举证证明被控侵权计算机软件由深圳市动力易游科技有限公司提供；

同时，被告既未举证证明深圳市动力易游科技有限公司具有网娱平台的经营资质，亦未举证证明该公司已就被控侵权计算机软件获得著作权人的使用许可。

因此，被告提交的上述证据不足以证明被控侵权计算机软件来源于具有经营资质的提供者，不足以证明其主观上不存在过错，应依法承担举证不能的法律后果。

综上，被告的涉案行为侵犯了原告对“三国群英传Ⅲ、Ⅴ、Ⅶ”计算机软件的复制权。

因复制涉案游戏软件行为已经完成，被告应承担消除影响、赔偿损失的侵权责任。

原告诉请被告删除其网吧计算机系统中的侵权作品，理由成立，原审法院予以支持。

关于原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，由于当事人未举证证明原告因被告侵权遭受损失以及被告因侵权获取利益之金额，原审法院综合考虑涉案计算机软件的知名度及推广度、目前消费群体的大小、游戏是否已有新版替代、侵权行为的性质、侵权范围、侵权行为人的主观过错程度以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理开支共计7500元。

原告诉讼请求金额过高部分，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第（七）项、第八条第二款、第二十四条第（一）项、第二十五条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决如下：一、被告深圳市世纪坛信息网络有限公司应立即删除其网吧计算机系统中涉案游戏软件；

二、被告深圳市世纪坛信息网络有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告游戏天堂电子科技（北京）有限公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计7500元；

三、驳回原告游戏天堂电子科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三案案件受理费各50元（已由原告预交），由被告负担。

原审宣判后，深圳市世纪坛信息网络有限公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回原告的全部诉讼请求。

上诉人深圳市世纪坛信息网络有限公司的上诉理由如下：一、原告提交的（2010）京长安内经证字第22474号、22471号公证书，（2012）京长安内经证字第10498号、4216号公证书，相关材料复印件上没有原件所有人的签名或者盖章，违反公证程序规则第三十条的规定，存在明显暇疵，不能作为认定原告拥有游戏软件“三国群英传Ⅲ、Ⅴ、Ⅶ”之信息网络传播权的依据。

二、原告指控被告侵犯“三国群英传Ⅲ、Ⅴ、Ⅶ”之信息网络传播权证据不足。

原告提交的（2010）京公明内民证字第1607号公证书，未由两名公证员共同办理，违反公证程序规则第五十四条的规定，不能作为证据使用。

假设该公证书合法有效，也不能直接证明侵权事实，理由如下：1、公证书所涉及的证据属于电子数据，公证员并非获得国家认可的计算机专业技术人员，其不能保证电子数据采集过程的安全性，也不能保证采集到的电子数据的真实性。

2、公证书本身没有说明在网吧现场运行的“三国群英传Ⅲ、Ⅴ、Ⅶ”就是原告拥有权利的作品。

3、电子数据证据的收集和固定，其采集和制作不同于传统证据的收集，易于删改和隐蔽性强。

有破坏性（破坏原有数据存储载体或数码排列顺序和方式）采集和安全性采集（不破坏原有数据存储载体或数码排列顺序和方式）两种方式．电子证据的采集制作，直接关系到证据客观性，在目前没有严格的电子证据采集规范前提下，只有安全性采集，才能保障电子证据的可信度。

本案中的安全性采集就是查封扣押涉嫌储存游戏软件“三国群英传Ⅲ、Ⅴ、Ⅶ”的电脑主机。

4、本案中原告保全电子证据是通过“截屏”进行复制、粘贴。

那么这个“截屏”复制、粘贴功能是否经过鉴定和充分测试5、本案中，现场运行的“三国群英传Ⅲ、Ⅴ、Ⅶ”是存储在网吧电脑上的还是存放在网站的，网吧只是提供一个链接而已如果存放在网吧电脑上，是存放在服务器上呢还是直接用上网的电脑上呢公证时所用的电脑等设备在公证之前均不为公证人员控制，且公证书对于当时电脑与互联网的连接状态、电脑和刻录光盘的清洁性等检查情况均未作记载因此，该公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但尚不足以证明该游戏存放于网吧电脑之中，即不足以证明被告在其网吧计算机上提供过涉案游戏服务。

一审判决错误，依法应予纠正。

被上诉人未答辩。

经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，原审原告诉讼请求如下：1、判令被告立即停止侵权行为，删除网吧计算机系统中的侵权作品；

2、判令被告赔偿原告经济损失及维权的合理费用每案10000元；

3、判令被告承担本案诉讼费用。

本院认为：本案为侵害计算机软件著作权纠纷。

二审主要争议焦点在于：一、被上诉人诉讼主体是否适格？

二、上诉人有无实施被控侵权行为？

关于争议焦点一，本院认为，被上诉人已经提交了涉案计算机软件作品的著作权登记证书及合法出版物，而上诉人并未能提供相反证据予以推翻，故依法可以认定宇峻奥汀公司是涉案计算机软件作品的著作权人，该权利处于法律规定的有效期限内。

根据著作权人出具的授权委托书，可以认定被上诉人在中国大陆地区独家享有涉案计算机软件作品的信息网络传播权及复制发行权等著作财产权，该授权仍处于约定的有效期限内，被上诉人有权以自己的名义提起诉讼。

上诉人主张被上诉人提交的相关公证文书不具备法律效力，理由不充分，亦未能提供相反证据予以推翻，故本院不予采信。

关于争议焦点二，本院认为，公证取证地点在上诉人经营场所之内，该经营场所内的电脑桌面上的“游戏中心”快捷方式图标亦系上诉人预先设置，点击该图标，在进入的页面上点击“单机游戏”可以使相应的计算机软件得以运行，在运行过程中出现了“下载存档”的选择项等情形，足以认定上诉人实施了被控侵权行为。

上诉人虽对侵权行为取证的公证书持有异议，理由并不充分，亦未能提供相反证据予以推翻公证文书，应自行承担相应的不利法律后果。

原审判决依据公证书记载的事实，认定上诉人实施了被控侵权行为，并综合考虑涉案计算机软件的知名度及推广度、目前消费群体的大小、游戏是否已有新版替代、侵权行为的性质、侵权范围、侵权行为人的主观过错程度以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理开支共计7500元，并未失当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

上诉费合计人民币150元，由上诉人深圳市世纪坛信息网络有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　蒋　 筱　 熙代理审判员　江　 剑　 军代理审判员　李　　　　洋二〇一三年四月十日书　记　员　卓春宇（兼）附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。