广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）粤高法民三终字第242号上诉人（原审被告）：谢志杰，男，汉族，住址：广东省。

委托代理人：李琴，男，汉族，住址：广西省。

委托代理人：张利岑，男，汉族，住址：河南省。

被上诉人（原审原告）：广东奥飞动漫文化股份有限公司。

住所地：广东省汕头市。

法定代表人：蔡东青，董事长。

委托代理人：梁裕飞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托代理人：苏晓，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人谢志杰因与被上诉人广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称：奥飞公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知民初字第866号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年7月22日，奥飞公司、广东奥迪动漫玩具有限公司向国家知识产权局申请了名称为“玩具枪（流星）”的外观设计专利，并于2009年3月18日获得国家知识产权局授权公告，专利权人为奥飞公司、广东奥迪动漫玩具有限公司，专利号为ZL200830054252.8，专利证书号第896883号。

本案专利年费缴纳至2013年7月21日。

2012年2月21日，广东奥迪动漫玩具有限公司出具了书面《放弃权利声明》，声称放弃（2012）深中法民初字第859-937号所涉及的实体及程序权利。

2011年8月8日，奥飞公司委托代理人来到深圳市宝安区石岩镇水田村深圳市宝安区石岩金稻百货处，以人民币367元的价格，购得玩具一批（包括被控侵权产品），并现场取得发票、售货小票、刷卡单各1张。

该《发票》上盖有“深圳市宝安区石岩今稻百货发票专用章”；

该《售货小票》上的抬头名称为“金稻购物广场售货小票”，并盖有“金稻百货石龙店收银专用章”；

该刷卡单上的抬头名称为“金稻连锁百货”。

广东省广州市广州公证处公证员及其工作人员，见证了上述购买过程，封存了被控侵权产品，并于2011年9月1日出具了一份《公证书》［（2011）粤穗广证内经字第60352号］。

本案授权外观设计视图包括主视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图。

本案授权外观设计设计要点：该专利产品主要由枪头部和手柄部组成；

枪头部整体类似流星滑落星际时带起的火花“尾巴”，“尾巴”由中心宝石状的刀刃及两边对称的刀叉组成；

刀刃及刀叉的连接部呈多边形体，其与宝石状刀刃中部及底部连接处镂空，且该多边形表面有六边形浮雕，浮雕中部有圆形镂空出音口；

枪头部与手柄连接处是个环形扣，环形扣有凸起尖角；

手柄系圆滑长柱体，底部有齿轮状修饰物。

当庭比对本案被控侵权产品被诉侵权设计与本案授权外观设计，两者在左视图、俯视图、仰视图、立体图上，视觉效果无实质上的差异，比对结论：两者整体视觉效果上无实质性的差异，构成近似。

谢志杰系“深圳市宝安区石岩今稻百货”个体经营者，经营场所深圳市宝安区石岩街道水田社区石龙新村三区16号。

奥飞公司指控谢志杰实施了销售侵权行为，并请求法院酌情确定赔偿数额。

上述事实，有外观设计专利证书、授权公告文本、专利登记簿副本、公证书、公证封存被控侵权产品、放弃权利声明、庭审陈述等证据证实。

原审法院认为：本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

本案“玩具枪（流星）”的外观设计专利，经国家知识产权局授权后，缴纳了专利年费，本案专利权现处于有效状态，依法应受到法律保护。

奥飞公司、广东奥迪动漫玩具有限公司对本案外观设计专利享有专利权。

因广东奥迪动漫玩具有限公司出具了书面《放弃权利声明》，声称放弃本案所涉及的实体及程序权利，因此，奥飞公司对本案享有独立诉权。

谢志杰经原审法院合法传唤，未到庭参加本案的诉讼活动，法院依法缺席审理。

本案的焦点为：一、被控侵权产品是否落入了奥飞公司专利的保护范围；

二、谢志杰是否实施了销售侵权产品的行为以及谢志杰应承担的民事责任。

关于被控侵权产品是否落入了本案专利的保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权设计是否侵犯授权外观设计，应看被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察、整体视觉效果综合判断。

经比对，在与外观设计专利产品相同种类即“玩具枪”产品上，本案被诉侵权设计与本案授权设计，两者在整体视觉效果上无实质上的差异，两者整体构成近似，应当认定被诉侵权设计落入本案外观设计专利权的保护范围。

关于谢志杰是否实施了销售侵权产品的行为以及谢志杰民事责任承担的问题。

本案侵权产品系奥飞公司通过公证程序、在谢志杰经营地点购得，谢志杰注册的相关信息亦证明奥飞公司购买侵权产品的地点系谢志杰的经营地点，谢志杰向购买人出具了销售侵权产品的发票，该发票上盖有“深圳市宝安区石岩今稻百货发票专用章”，谢志杰也未提交任何相反证据予以反驳，故原审法院认定，谢志杰实施了销售侵权产品的行为，谢志杰应当承担相应的民事责任。

因奥飞公司在本案中未能提交因谢志杰的侵权行为给其造成实际经济损失的证据，且谢志杰侵权获利数额也不能准确查清，故原审法院综合侵权产品销售价格、谢志杰销售侵权行为性质，以及其他具体侵权情节等，酌情确定赔偿数额。

奥飞公司在本案的诉讼请求，原审法院予以部分支持。

综上，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、谢志杰立即停止侵犯本案“玩具枪（流星）”（专利号为ZL200830054252.8）的外观设计专利权；

二、谢志杰于判决生效之日起10日内向广东奥飞动漫文化股份有限公司赔偿经济损失人民币10000元；

三、驳回广东奥飞动漫文化股份有限公司的其他诉讼请求。

判决生效后，谢志杰若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，谢志杰应向奥飞公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币175元，由谢志杰负担。

谢志杰应于判决生效之日起7日内向原审法院交纳。

上诉人谢志杰不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人奥飞公司的诉讼请求。

事实与理由：1、谢志杰诉讼主体不适格。

专利法规范和调整企业法人之间的行为和关系，不能适用于企业法人与个体工商户、终端零售商之间的行为和关系。

2、谢志杰没有实施销售被诉侵权产品的行为。

根据本案公证书记载，被诉侵权产品销售主体是深圳市宝安区石岩金稻百货商店，公证购买地点是深圳市宝安区石岩镇水田村，而谢志杰经营的个体工商户字号为深圳市宝安区石岩今稻百货，经营场所为深圳市宝安区石岩街道水田社区石龙新村三区16号，两者的名字、经营地址不同。

3、本案公证书存在疑点、错误和瑕疵，公证内容与事实不符。

奥飞公司没有提交证据证明公证员到公证地点现场监督被诉侵权产品的购买过程。

公证处没有公证商品的具体明细，没有标明商品名称、规格、数量、单价、销售方名称、公章等信息，也没有取得标有商品名称、销售单位简称、价格、商品编码、计价单位、条形码、规格、产地、物价员、陈列位置、价格举报及服务监督电话等信息的商品标识单。

公证取得的实物、销货小票和发票不能形成证据链，不能证明真实的购买过程。

公证书记载的公证时间不明确，记载的被诉侵权产品的销售主体名称、公证地点与谢志杰经营的个体工商户工商登记信息不一致。

4、奥飞公司未提交本案外观设计专利证书和专利登记簿副本原件，不能证明其享有本案外观设计专利权。

5、被诉侵权产品与本案专利权不相同也不相近似。

本案专利手柄底部有齿轮状装饰物，被诉侵权产品无此设计。

6、即使谢志杰销售了被诉侵权产品，其也提交了进货单足以证明其销售的被诉侵权产品有合法来源。

被上诉人奥飞公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回谢志杰上诉请求，维持原判。

本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以维持。

另查明：二审期间，谢志杰向本院提交了广东省广州市广州公证处于2012年12月10日作出的穗证函（2012）1310号《关于维持（2011）粤穗广证内经字第60352号公证书的决定》。

该《决定》维持了本案（2011）粤穗广证内经字第60352号公证书。

本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审诉讼争议焦点为：1、奥飞公司是否享有本案专利权；

2、谢志杰是否为本案适格被告；

3、谢志杰是否实施销售被诉侵权产品的行为；

4、本案公证书是否具备真实性、合法性；

5、被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；

6、若被诉侵权产品是谢志杰销售，则其销售该被诉侵权产品是否有合法来源。

关于奥飞公司是否享有本案专利权和谢志杰是否为本案适格被告的问题。

本案专利权现处于合法有效状态，奥飞公司在一审中提交了本案专利的《外观设计专利证书》、《专利登记簿副本》复印件，并当庭出示原件核对无误。

据此奥飞公司能够证明其系本案专利权人，其合法权利应当受到法律保护。

专利法属于民事法律，调整作为平等主体如公民之间、法人之间和公民与法人之间的财产关系和人身关系。

谢志杰作为个体工商户深圳市宝安区石岩今稻百货经营者，在经营过程中与奥飞公司发生侵害专利权纠纷，应受专利法规范和调整。

谢志杰关于奥飞公司不享有专利权和其本人不是适格被告的上诉理由于法无据，本院不予支持。

关于谢志杰是否实施销售被诉侵权产品的行为的问题。

谢志杰以本案公证书记载的被诉侵权产品销售主体名称、地址与其经营的个体工商户工商登记名称、地址不同为由，主张其没有实施销售被诉侵权产品的行为。

从公证购买的整个过程来看，本次公证购买的产品由谢志杰所经营的“今稻百货”出具发票，出具发票的场所为购买行为发生的现场；

销售被诉侵权产品的经营场所与谢志杰经营的“今稻百货”均为深圳市宝安区石岩镇水田村（社区）。

而谢志杰既没有提供“金稻百货”的实际经营者是另有其人的证据，也不能解释为何“金稻百货”销售侵权产品会由其出具发票。

因此，原审法院采信公证书所记载的被诉侵权产品销售主体即为谢志杰经营的个体工商户今稻百货的事实，依法有据，本院予以支持。

谢志杰否认实施销售被诉侵权产品的行为，该主张与事实不符，本院不予支持。

关于本案公证书是否具备真实性、合法性的问题。

谢志杰认为奥飞公司没有提交证据证明公证人员现场监督了整个购买过程。

据公证书记载，“本公证员与本处工作人员池乐慰于2011年8月8日随购买人何志良来到深圳市宝安区石岩镇水田村深圳市宝安区石岩金稻百货商店，在本公证员与本处工作人员池乐慰的现场监督下……”。

可见，公证员与公证处工作人员于2011年8月8日现场监督了被诉侵权产品的购买过程，谢志杰若认为公证员与公证人员并未到深圳现场监督公证购买过程的，应当提交相反证据证明。

谢志杰认为本案公证书并未公证商品明细，也没有取得标有商品信息的商品标识单，公证书不真实。

本案中，公证员对公证购买过程进行现场监督，并对取得的被诉侵权产品实物、发票、售货小票、电脑小票与刷卡单进行拍照及封存，尽管公证书未标明商品明细，也没有取得商品标识单，但不影响公证行为的真实、合法。

谢志杰还认为公证书记载的公证时间不明确。

本院认为，本案公证书明确记载公证购买行为发生在2011年8月8日，符合司法部规定的保全证据公证书格式试行范本。

且广东省广州市公证处于2012年12月10日作出《关于维持（2011）粤穗广证内经字第60352号公证书的决定》（穗证函（2012）1310号），对（2011）粤穗广证内经字第60352号公证书的真实性、合法性予以维持。

综上，谢志杰关于本案公证书存在疑点、错误和瑕疵，公证内容与事实不符的上诉主张不成立。

关于被诉侵权产品与本案专利权产品是否相同或相近似的问题。

谢志杰上诉主张被诉侵权产品与本案专利不相同也不相近似，本案专利手柄底部有齿轮状装饰物，被诉侵权产品无此设计。

本院按照整体观察、综合判断原则，将被诉侵权产品与本案专利进行比对，谢志杰所主张被诉侵权产品与本案专利的不同之处属于细微、局部的差别，对整体视觉效果不产生显著影响，原审法院关于被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上无实质差异认定正确，谢志杰该项上诉主张不成立，本院不予支持。

关于本案被诉侵权产品是否有合法来源的问题。

谢志杰上诉主张其销售的被诉侵权产品有合法来源。

本案中谢志杰并没有提交进货单等证据证明其销售被诉侵权产品有合法来源。

谢志杰该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

上诉人谢志杰的上诉请求和上诉理由均不成立，依法予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人谢志杰负担。

本判决为终审判决。